Efectele Simulatiei

STUDIA
UNIVERSITATIS BABEŞ-BOLYAI
IURISPRUDENTIA
Nr. 3 / 2014
Iulie – Septembrie
COLEGIUL REDACŢIONAL
REDACTOR-ŞEF: prof.dr. Florin STRETEANU
REDACTOR COORDONATOR: conf.dr. Mircea Dan BOB
MEMBRI:
conf.dr. Sergiu BOGDAN prof.dr. Mircea Ştefan MINEA

prof.dr. Dan CHIRICĂ prof.dr. Paul VASILESCU
asist.dr. Cosmin COSTAŞ
REFERENŢI:
Michel GRIMALDI – profesor, Université Paris II „Panthéon-Assas"

Liviu POP – profesor emerit, Universitatea „Babeş-Bolyai" Cluj-Napoca
Denis MAZEAUD – profesor, Université Paris II “Panthéon-Assas”
Bjarne MELKEVIK – profesor, Université Laval, Québec
Benoit MOORE – profesor, Université de Montréal
SECRETAR DE REDACŢIE: asist.dr. Sergiu GOLUB

CUPRINS / TABLE DE MATIÈRES
» Studii: Marius-Ioan FLOARE, UNELE OBSERVAŢII PRIVIND CORELAŢIA ÎNTRE BUNA-

CREDINŢĂ ÎN CONTRACTE, OBLIGAŢIA DE COERENŢĂ ŞI PROMISSORY ESTOPPEL-UL ..... 5
» Studii: David-Domiţian BOLDUŢ, PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA EFECTELOR

SIMULAŢIEI FAŢĂ DE TERŢI ÎN VECHIUL ŞI NOUL COD CIVIL ........................................ 12
» Articole: Cosmina CODRESCU, CONSIDERAŢII ASUPRA DIMENSIUNII VIRTUALE A

REŢELELOR DE DISTRIBUŢIE.......................................................................................... 28
» Articole: Diana-Geanina IONAȘ, NATURA JURIDICĂ A CLAUZEI DE PRECIPUT –

SUBIECT DE CONTROVERSE DOCTRINARE .................................................................... 47
» Articole: Elena SFERLEA, LE STATUT DES FINANCES LOCALES DANS LA CONSTITUTION

DE LA ROUMANIE ET DE LA FRANCE .................................................................................. 64
» Articole: Ioana STUPARIU, STRUCTURĂ ȘI ARGUMENTARE ÎN DREPT. APLICAŢII

PRACTICE ...................................................................................................................................... 73
Marius-Ioan FLOARE, UNELE OBSERVAŢII PRIVIND CORELAŢIA ÎNTRE BUNA-CREDINŢA
ÎN CONTRACTE, OBLIGAŢIA DE COERENŢĂ ŞI PROMISSORY ESTOPPEL-UL
STUDII
UNELE OBSERVAŢII PRIVIND CORELAŢIA ÎNTRE BUNA-CREDINŢA ÎN CONTRACTE,

OBLIGAŢIA DE COERENŢĂ ŞI PROMISSORY ESTOPPEL-UL
Marius-Ioan FLOARE∗
Abstract: Some remarks in regard to the correlation between good faith in contracts,
coherence and promissory estoppel. In using the functional method in comparative law, one
frequently stumbles on the Common Law notion of promissory estoppel as an equivalent in
contracts to the good faith principle of continental civil law. Others "translate" promissory
estoppel as an expression of the duty of coherence, which is seen either as a consequence of
good faith in contracts or as an autonomous concept with a more objective meaning than
traditional good faith. The deeper meanings and rationality of these concepts might have a
common thread, but a cynic could say that promissory estoppel is a pragmatic tool for solving
a problem unique to the Common Law system: enforcing promises without consideration.
Keywords: good faith, duty of coherence, promissory estoppel, contracts
Cuvinte-cheie: buna-credinţă, obligaţia de coerenţă, promissory estoppel, contracte
Metoda de cercetare cel mai des utilizată în lucrările moderne de drept

comparat este metoda funcţionalistă, metodă care impune căutarea în sistemele de
drept studiate a unor echivalente funcţionale ale conceptelor studiate, echivalente care,
fără a fi din punct de vedere fenomenologic apropiate de cele din alte sisteme de drept,
duc în practică la obţinerea unor rezultate asemănătoare. Cercetătorii de drept
comparat care caută în sistemele de Common Law (sistemul arhetipal de Common Law
din Anglia având o evoluţie divergentă încă din Evul Mediu dezvoltat faţă de tradiţia
dreptului roman şi implicit faţă de sistemele de drept civil continentale inspirate de
acesta, după redescoperirea şi „receptarea” Corpus Iuris Civilis în vestul Europei
începând cu secolul al XI-lea) echivalente funcţionale pentru buna-credinţă în declinarea
sa contractuală se „izbesc" frecvent de conceptul de estoppel, mai ales în varianta sa de
promissory estoppel. Acest concept specific anglo-saxon a fost echivalat frecvent cu
obligaţia de coerenţă, obligaţie care la rândul ei a fost privită fie ca o alternativă
autonomă sau doar ca o valenţă a conceptului străvechi de bună-credinţă în contracte.
În ceea ce priveşte principiul coerenţei precontractuale (promissory estoppel),
acesta este o aplicare a echităţii în sistemele de Common Law anglo-saxone, încercând să
5
SUBB Iurisprudentia nr. 3/2014
împiedice prejudiciile datorate încălcării încrederii privind viitoarea încheiere a unui contract,
încredere creată de o promisiune formal neobligatorie din cauza lipsei a ceea ce am putea
numi oarecum impropriu cauză-contraprestaţie (consideration)1. O astfel de încredere
înlocuieşte cauza-contraprestaţie (consideration) şi dă promisiunii o valoare obligatorie2.
Noţiunea de consideration pe care am tradus-o imperfect cu sintagma "cauză-
contraprestaţie" îşi are originea istorică în organizarea premodernă a sistemului de drept
englez după tiparele unor tipuri limitative de "acţiuni" (writs), care permiteau deducerea
unei cauze în faţa instanţelor regale, în materie contractuală, doar dacă se încadrau în 2
tipare numite covenant (legământ), care permitea executarea promisiunilor făcute printr-un
document sub sigiliu, sau assumpsit, unde promisiunea trebuia să aibă o contraprestaţie
(consideration), adică un beneficiu moral sau material pentru partea care promite3.
Echivalarea consideration cu noţiunea de cauză din dreptul civil continental a fost intens
dezbătută şi acceptată la începutul secolului al XIX-lea şi respinsă ulterior întrucât nu era
vorba de identificarea motivului determinant pentru care se face o promisiune ci era un
instrument pragmatic de limitare numerică a acţiunilor în justiţie la acele cauze, de altfel
extrem de eterogene, unde instanţele apreciau că un proces este oportun.4
Teoria estoppel-ului a început să devină cunoscută şi în afara sistemelor de
Common Law, fiind vorba de un principiu ce avea iniţial un caracter procedural, prin care o
parte nu putea să se contrazică în cursul procesului, sub pedeapsa de a i se opune aceste
contradicţii de către cealaltă parte, care trebuie să-şi poată formula apărarea bazându-se
cu o încredere rezonabilă în primele poziţii procesuale ale adversarului. Promissory
estoppel este o extensie a acestui principiu procedural, astfel încât dacă o parte la
negocieri lasă cealaltă parte să creadă în voinţa sa de a încheia contractul final şi cealaltă
parte acţionează pe baza încrederii în acest angajament, prima parte nu va putea ulterior
să nege aparenţa pe care a creat-o. Totuşi, ca rămăşiţă a originii procedurale a estoppel-
ului, acest promissory estoppel nu poate fi folosit decât în scop defensiv, nu şi în susţinerea
unei cereri de chemare în judecată, fiind prin tradiţie un „scut" şi nu o „sabie", nepermiţând
constrângerea la executare a debitorului recalcitrant, ci doar oprirea celui care şi-a
executat obligaţiile să revină asupra angajamentelor sale, chiar când promisiunea sa nu ar
fi valabilă conform principiilor dreptului contractual, mai ales pentru că îi lipseşte
contraprestaţia (consideration)5.
Estoppel-ul este un termen generic pentru o serie eteroclită de aşa-zise „doctrine",
create de instanţele de Common Law sau de jurisdicţiile în echitate (Equity), care interzic
unei persoane să nege sau să afirme ceva contrar unui aspect care, conform legii, a fost
stabilit ca reprezentând adevărul, fie prin acte jurisdicţionale, legislative sau prin propriile
fapte, acte sau reprezentări ale părţii, fie ele implicite sau explicite.6
S-a reţinut că noţiunea practic intraductibilă de unconscionability7 se reflectă în
toate manifestările estoppel-ului, această din urmă doctrină existând tocmai pentru a
preveni ca o parte să revină asupra cuvântului său atunci când acest lucru ar fi inechitabil
(unconscionable). Estoppel-ul în privinţa promisiunilor (promissory estoppel) se fundamentează
pe aceeaşi dorinţă de echitate ca şi principiul unconscionability8, diferenţa fundamentală pe
6
care noi o sesizăm între aceste două concepte de sorginte echitabilă fiind că unconscionability
vizează mai ales faza precontractuală, fiind un echivalent funcţional al leziunii din dreptul
nostru9, pe când estoppel-ul vizează de multe ori etapa executării contractelor.
Promissory estoppel-ul funcţionează în legătură cu o obligaţie bazată pe încredere
(reliance), fiind consacrat explicit în doctrină în Statele Unite ale Americii încă din primul
Restatement of Contracts, apărut în 1932, unde secţiunea 90 prevedea ca şi cerinţe
fundamentale pentru acesta: existenţa unei promisiuni, încrederea rezonabilă şi previzibilă,
inducerea efectivă a încrederii prin promisiune, realizarea justiţiei doar prin executarea
respectivei promisiuni10, o altă denumire a conceptului fiind detrimental reliance (încredere
prejudiciabilă), fiind văzut iniţial ca un remediu şi ulterior chiar ca un posibil înlocuitor al
teoriei consideration11. Autorii europeni au văzut mai degrabă în estoppel o expresie a unui
principiu al coerenţei, fiind vorba de punerea în aplicare a unor angajamente cărora le
lipseşte frecvent o condiţie esenţială, de formă sau de aşa-zisă cauză-contraprestaţie
(consideration) pentru a fi apreciate drept contracte.
În Franţa, principiul coerenţei şi interdicţia de a se contrazice în detrimentul altuia
au cunoscut o anumită consacrare în jurisprudenţă12 şi doctrină13, dar mai degrabă într-un
context procedural decât în dreptul material al contractelor. Legăturile acestui principiu cu
îndatorirea de bună-credinţă în executarea contractelor din art. 1134 al. 3 C.civ.fr. au fost
vehement contestate de unii autori, fiind apreciată ca inutilă recurgerea la veşmântul
juridic al moralei pentru a sesiza incompatibilitatea obiectivă a poziţionărilor succesive ale
unei părţi14.
Protecţia încrederii legitime în sistemele de drept civil de tip continental se
realizează de regulă prin intermediul unor principii generale flexibile, printre care locul
primordial îi revine bunei-credinţe. Noţiunea generică de estoppel înseamnă interdicţia de a
se contrazice atunci când prin comportament sau prin cuvinte s-a suscitat încrederea altei
persoane.15 Atunci când teoria estoppel-ului pune accentul pe contradicţiile din atitudinea
uneia dintre părţi, ea se apropie de conceptele civiliste clasice ale bunei-credinţe şi abuzului
de drept, pe când mutarea accentului pe încrederea înşelată a celeilalte părţi duce la
apropierea de teoria aparenţei.16
În Franţa, corespondentul funcţional al doctrinei estoppel-ului în materie contractuală
este interdicţia de a se contrazice în detrimentul altuia. Partea care manifestă toleranţă
faţă de anumite încălcări ale obligaţiilor contractuale, sau chiar ignoră ea însăşi anumite
prevederi contractuale atunci când îi convine acest lucru, nu mai poate reveni ulterior şi
solicita respectarea scrupuloasă a literei contractului, o astfel de manifestare fiind
considerată o încălcare a obligaţiei de bună-credinţă în executarea contractelor17.
În cazul rezilierii unilaterale a contractelor de distribuţie pe durată nedeterminată
sau a neprelungirii celor pe durată determinată, interdicţia de a se contrazice în detrimentul
altuia funcţionează pe temeiul abuzului de drept18, deşi în materie contractuală legătura între
abuzul de drept şi buna-credinţă este una indisolubilă19. Interdicţia de a se contrazice în
detrimentul celeilalte părţi sau obligaţia de coerenţă contractuală sunt până la urmă doar
formulări alternative ale obligaţiei de bună-credinţă în executarea contractelor, concretizată
7
printre altele şi prin interdicţia abuzului de drepturile conferite prin contract, cum este
dreptul de fixare de către un furnizor a condiţiilor de desfacere de către distribuitori20 sau
dreptul de a rezilia unilateral contractul pentru neexecutare chiar după tolerarea vreme de
mai mulţi ani a neexecutării21, interdicţia abuzului de drept concretizând funcţia limitativă
a bunei-credinţe în executarea contractelor.
Obligaţia de a nu se contrazice în detrimentul celuilalt contractant interferează şi
cu funcţia interpretativă a bunei-credinţe în contracte în acele cazuri în care contractele
conţin prevederi contradictorii, permiţând părţii care le-a impus să se sustragă propriilor
obligaţii sau să atenueze până la anihilare consecinţele neexecutării, obligaţia de coerenţă
funcţionând în acest context prin intermediul noţiunilor de obligaţie esenţială şi economie
generală a contractului.22 Mecanismele concrete prin care jurisprudenţa franceză a ajuns
să impună obligativitatea coerenţei interne a contractului sunt eteroclite, de la suprimarea
clauzelor de nerăspundere sau de limitare a răspunderii pe motiv că se referă la situaţii unde
subzistă culpa gravă a debitorului, când în realitate ele permiteau în mod obiectiv
neexecutarea unor obligaţii contractuale esenţiale conform voinţei părţilor23, la considerarea
ca nescrise a clauzelor care limitează până la anihilare răspunderea pentru executarea unei
obligaţii esenţiale din contract24, a clauzelor care impun cerinţe procedurale sau probatorii
oneroase pentru creditor sau a celor care prevăd divizibilitatea unor grupe de contracte
într-o manieră care afectează economia generală a contractului şi încrederea legitimă pe
care creditorul o poate avea în întinderea obligaţiilor contractuale25. Chiar dacă suprimarea
contradicţiilor interne ale contractelor se face în primul rând fundamentat pe noţiunea de
cauză26, credem că funcţia interpretativă a bunei-credinţe în materie contractuală nu este
complet străină de suprimarea acestor clauze, mai ales că este vorba frecvent de contracte
de adeziune unde contradicţiile sunt deliberate şi denotă reua-credinţă a celui care le-a
impus, impunând interpretarea contra proferentem conform art. 1.269 al. 2 NCC.
În doctrina franceză s-a remarcat că voinţa nu este singurul element important în
contracte şi că încrederea joacă şi ea un rol decisiv, întrucât părţile nu s-ar angaja juridic
dacă nu ar avea încredere că cealaltă parte îşi va executa cu bună-credinţă obligaţiile,
buna-credinţă fiind fundamentul perpetuării forţei obligatorii a raporturilor contractuale
închegate pe baza libertăţii individuale şi a autonomiei de voinţă.27
O diferenţă remarcată între încrederea legitimă care justifică obligaţia de coerenţă
în contracte şi obligaţia de bună-credinţă în executarea contractelor este reprezentată de
accentele diferite prin care cele două concepte explică forţa obligatorie a contractului.
Încrederea legitimă se referă în primul rând la aşteptările creditorului din contract pe când
obligaţia de bună-credinţă în executarea contractelor a fost văzută în mod tradiţional ca
referindu-se la îndatorirea de sorginte morală a debitorului de a-şi respecta cuvântul dat.28
Credem însă că îndatorirea de bună-credinţă în executarea contractelor se referă în
prezent la ambele părţi, atât la creditor cât şi la debitor, obligaţiile de cooperare şi
loialitate care o concretizează în ceea ce priveşte executarea contractelor fiind în măsură să
acopere şi încrederea legitimă a creditorului în situaţia juridică generată de contract.
În proiectul de cadru comun european de referinţă al contractelor (D.C.F.R.),
obligaţia de coerenţă este privită ca o aplicaţie particulară a principiului bunei-credinţe în
8
accepţiunea sa obiectivă, fiind interzisă contrazicerea propriilor declaraţii sau conduite în

detrimentul celeilalte părţi. Îndatorirea de coerenţă este văzută ca un principiu general,
mai larg decât aplicaţiile sale concrete din textul proiectului, împiedicând pe cel care a
indus celeilalte părţi o schimbare de poziţie pe baza încrederii într-un anumit act juridic să
invoce nevalabilitatea sau ineficacitatea actului respectiv. Acest principiu cunoaşte aplicaţii
specifice în D.C.F.R., cum sunt ineficacitatea revocării ofertei dacă cealaltă parte a acţionat
bazându-se în mod rezonabil pe caracterul irevocabil al acesteia, interzicerea invocării unor
clauze privind imposibilitatea modificărilor orale ale unui contract dacă cealaltă parte s-a
bazat în mod rezonabil pe declaraţiile verbale ale partenerului său contractual, sau chiar
faptul că existenţa aparenţei puterii de reprezentare, creată prin conduita sau declaraţiile
reprezentatului, îl va obliga pe acesta din urmă cu privire la actele încheiate în numele său
de reprezentant (mandatul aparent).29
În comentariile propunerii academice de cadru comun de referinţă D.C.F.R. s-a
arătat că, între conceptul de rezonabilitate şi cel de bună-credinţă obiectivă (good faith and
fair dealing), aşa cum rezultă ele din respectiva lucrare, există o diferenţă întrucât
comportamentul contrar bunei-credinţe poate fi rezonabil, iar comportamentul nerezonabil
poate fi de bună-credinţă. În prima categorie ar intra comportamentele incoerente (venire
contra factum proprium), unde exercitarea în sine a unui drept, despre care s-a lăsat impresia
celeilalte părţi că nu v-a fi exercitat, poate fi rezonabilă. A doua categorie de situaţii poate să
se refere la includerea în contracte de un anumit tip a unei clauze penale nerezonabil de
severe, dar acest gen de comportament nerezonabil poate să nu fie şi contrar bunei-credinţe
obiective dacă acea clauză este discutată pe larg şi acceptată liber de cealaltă parte.30
Concluzia noastră, după trecerea în revistă a acestor concepte apropiate dar totuşi
autonome de bună-credinţa contractuală, obligaţie de coerenţă şi promissory estoppel, este
că buna-credinţă şi obligaţia de coerenţă pe de-o parte şi promissory estoppel-ul pe de altă
parte corespund fiecare nevoii de moralitate şi de eficienţă economică în încheierea şi
executarea contractelor. Promissory estoppel-ul este însă un răspuns tehnic şi pragmatic, mai
puţin bazat pe principii înalte, la o problemă specifică contractelor de Common Law, anume
imposibilitatea de a pretinde executarea unei promisiuni fără consideration. Această
problemă lipseşte în sistemele de drept continentale, unde însă se regăseşte aceeaşi nevoie
socială şi etică de coerenţă în comportamentul contractual şi procesual. În ceea ce priveşte
buna-credinţă contractuală şi obligaţia de coerenţă, deşi unii autori cum este Dimitri
Houtcieff susţin autonomia celei din urmă noţiuni datorită caracterului său obiectiv, părerea
noastră este că, în materie contractuală, şi buna-credinţă are o accepţiune obiectivă (good
faith and fair dealing, Treu und Glauben, redelijkheid en billijkheid), astfel că obligaţia de
coerenţă este numai o componentă a unui concept mai larg din materie contractuală.
∗
Asist.univ. UBB Cluj-Napoca, avocat, Baroul Cluj; [email protected].
1
Pentru raritatea situaţiilor în care principiul promissory estoppel îşi găseşte efectiv aplicare, a se
vedea J.M. Creed, Integrating preliminary agreements into the interference torts, Columbia Law
Review, vol. 110, nr. 5/2010, p. 1269; P.N. Pham, The Waning of Promissory Estoppel, Cornell Law
Review, vol. 79, nr. 5/1994, pp. 1271-1273
9
2
R. Monzer, Les effets de la mondialisation sur la responsabilité précontractuelle – Régimes
juridiques romano-germaniques et anglo-saxons, Revue international de droit comparé, vol. 59, nr.
3/2007, p. 544 şi cauza acolo citată: Hoffman v. Red Owl Stores (1967)
3
J. Gordley (edited by), The Enforceability of Promises in European Contract Law, Cambridge University
Press, 2004, pp. 10-11
4
Idem, p. 10-12
5
M. Oudin, Un droit européen ... pour quel contrat ? Recherches sur les frontières du contrat en droit
comparé, Revue internationale de droit comparé, vol. 59, nr. 3/2007, p. 482
6
B. Fauvarque-Cosson, Rapport général, pp. 15-20 în B. Fauvarque-Cosson (sous la direction de), La
confiance légitime et l’estoppel, – 17e Congrès international de droit comparé de l’Académie
internationale de droit comparé Utrecht (Pays-Bas, 16-22 juillet 2006), Droit privé comparé et
européen – volume 4, Société de législation comparée, Paris, 2007
7
Doctrina contractuală de Common Law care reprezintă un echivalent al leziunii.
8
Pentru concepţia difuză de sorginte australiano - neo-zeelandeză a estoppel-ului a se vedea J. E.
Bayley, A Doctrine of Good Faith in New Zealand Contractual Relationships, teză doctorat,
University of Canterbury, 2009, p. 193, disponibilă la ir.canterbury.ac.nz; B. Fauvarque-Cosson,
Rapport général, loc. cit. supra, pp. 14-15
9
A se vedea S.M. Waddams, Unconscionability in Contracts, Modern Law Review, vol. 39, nr. 4/1976,
pp. 369-393; A. Tamba, Lesion and Its Functional Equivalents. A Glance at France, Québec,
Lousiana and the Unitated States Common Law, Studia Universitatis Babeş-Bolyai - Iurisprudentia,
nr. 4/2013, pp. 260-307
10
P.N. Pham, loc. cit. supra, pp. 1264-1265
11
Idem, pp. 1267-1268
12
Decizia nr. n° 07-19.841 din 27 februarie 2009 a plenului Curţii de Casaţie a Franţei, cu notă de D.
Houtcieff, La demi-consécration de l’interdiction de se contredire au préjudice d’autrui, Recueil
Dalloz nr. 18/2009, pp. 1245-1248
13
D. Houtcieff, L’importance d’être constant: vers une consécration du principe de cohérence, Recueil
Dalloz nr. 29/2009, pp. 2008-2009; E. Agostini, Accueil de l’estoppel?, Recueil Dalloz, nr. 42/1997, p.
576 şi L’estoppel et les Trois unités, Recueil Dalloz, nr. 5/2010, pp. 285-286; B. Fages, L’interdiction de
se contradire au détriment d’autrui, érigée au rang de principe, R.T.D. civ. nr. 4/2011, pp. 760-761; C.
Maréchal, L’estoppel à la française consacré par la Cour de cassation comme principe général du
droit, Recueil Dalloz nr. 3/2012, pp. 167-170; J. Mestre, B. Fages, Bonne foi et cohérence du
comportement, R.T.D. civ. nr. 2/2005, pp. 391-392 şi De l’interdiction de se contredire au détriment
d’autrui, R.T.D. civ. nr. 1/2002, pp. 93-95; J. Mestre, L’obligation de cohérence contractuelle, arme
efficace contre l’encombrement des rôles, R.T.D.civ. nr. 4/1999, p. 838; D. Houtcieff, Le principe de
cohérence en matière contractuelle, Thèse, Université de Paris XI, 2000, Biblioteca Cujas
14
D. Houtcieff, L’importance d’être constant: vers une consécration du principe de cohérence, loc. cit.
supra, pp. 2008-2009
15
B. Fauvarque-Cosson, Rapport général, loc. cit., p. 11
16
Ibidem
17
D. Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, Revue internationale de droit comparé, vol. 58, nr.
2/2006, pp. 368-370
18
Idem, pp. 370-372
19
B. Fauvarque-Cosson, Rapport général, loc. cit., p. 42
10
20
Decizia din 15 ianuarie 2002 a Secţiei comerciale a Curţii de Casaţie a Franţei apud D. Mazeaud,
loc. cit. 2006, p. 372
21
D. Mazeaud, loc. cit. 2006, pp. 373-374
22
D. Mazeaud, loc. cit. 2006, p. 376
23
A se vedea jurisprudenţa citată de D. Mazeaud, loc. cit. 2006, p. 377, notele 38-40
24
D. Mazeaud, loc. cit. 2006, pp. 377-379
25
Idem, pp. 379-381
26
Idem, pp. 383-384
27
R. Desgorces, La bonne foi dans le droit des contrats: rôle actuel et perspectives, Thèse, Paris II,
1992, Biblioteca Cujas, pp. 117-120
28
D. Mazeaud, loc. cit. 1996, p. 389
29
C. von Bar et al (edited by), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft
Common Frame of Reference (DCFR), Sellier European Law Publishers, Munchen, 2009, pp. 136-137
30
Idem , p. 138
11
David-Domiţian BOLDUŢ, PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA EFECTELOR
SIMULAŢIEI FAŢĂ DE TERŢI ÎN VECHIUL ŞI NOUL COD CIVIL
STUDII
PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA EFECTELOR SIMULAŢIEI FAŢĂ DE TERŢI ÎN

VECHIUL ŞI NOUL COD CIVIL
David-Domiţian BOLDUŢ∗
Abstract: It is noteworthy that the current Civil Code has got more provisions regarding
concealment than the Civil Code from 1864. This is a notable thing in a more formalist legal
system, based on specific mechanisms conferring rights and obligations regarding the
rigorous form imposed frequently ad validitatem for various contracts.
The current Civil Code lists the persons who belong to the third party category. In regards
to the consequences of concealment to third parties, it is acknowledged that the
enforceability is a sanction for the secret act, which leads to inefficiency for the same act
between concealment parties.
In the conflict of the third party, in this matter, it is noted the change of the legislature
perspective in the context of giving favor to the apparent seller creditors in the detriment of
the apparent acquirer creditors, is valid only if their claim was born earlier than concluding
the secret act.
Keywords: concealment; third party; enforceability; inefficiency; apparent seller creditor;

apparent acquirer creditor.
Cuvinte-cheie: simulaţie, terţi, inopozabilitate, ineficace, creditorul înstrăinătorului aparent;

creditorul dobânditorului aparent.
Introducere
Simulaţia este posibilă datorită principiului consensualismului şi a principiului

libertăţii contractuale. Această instituţie este considerată drept una dintre formele
întruchipării minciunii în drept.
Actuala codificare civilă alocă simulaţiei un număr de şase articole, spre
deosebire de Codul civil de la 1864, care îi consacra un singur text. În absenţa unei definiţii
legale, sarcina definirii simulaţiei a revenit doctrinarilor.
Simulaţia este operaţiunea juridică complexă care se realizează prin disimularea
voinţei reale a părţilor, constând în încheierea şi existenţa concomitentă, între aceleaşi
părţi contractante, a două contracte – unul aparent sau public, creator de aparenţă, iar
12
altul secret, care dă naştere situaţiei juridice reale dintre părţi, anihilând sau modificând
efectele produse în aparenţă în temeiul contractului public, cuprinzând, implicit sau
explicit, acordul părţilor de a simula.1
Înainte de a trece la analiza efectelor simulaţiei faţă de terţi, este necesară
calificarea subiectelor de drept în raport cu participarea lor la încheierea actului secret şi
de consecinţele pe plan juridic ale actului secret şi actului public.
Subiectele de drept în raport cu simulaţia
Fundamentul diferenţierii în mod diferit al subiectelor de drept în raport cu

simulaţia îl constituie art. 1289 şi art. 1290 C. civ.
Art. 1289 C. civ. Efecte între părţi

(1) Contractul secret produce efecte numai între părţi şi, dacă din natura
contractului ori din stipulaţia părţilor nu rezultă contrariul, între succesorii lor universali
sau cu titlu universal.
(2) Cu toate acestea, contractul secret nu produce efecte nici între părţi dacă nu
îndeplineşte condiţiile de fond cerute de lege pentru încheierea sa valabilă.
Art. 1290 C. civ. Efecte faţă de terţi

(1) Contractul secret nu poate fi invocat de părți, de către succesorii lor universali,
cu titlu universal sau cu titlu particular și nici de către creditorii înstrăinătorului aparent
împotriva terților care, întemeindu-se cu bună-credinţă pe contractul public, au dobândit
drepturi de la achizitorul aparent.
(2) Terţii pot invoca împotriva părţilor existenţa contractului secret, atunci când
acesta le vatămă drepturile.
În ceea ce priveşte părţile simulaţiei, calificarea lor nu ridică probleme deosebite.

Dat fiind faptul că simulaţia ia naştere din acordul simulatoriu, care constituie o condiţie
sine qua non a acestei operaţiuni, putem conchide că, în ipoteza în care vorbim de părţile
actului secret, avem în vedere părţile simulaţiei.2
Părţile simulaţiei sunt subiectele de drept care, personal sau prin reprezentant,
au participat la încheierea actului juridic secret în cadrul unei simulaţii şi în patrimoniul ori
persoana cărora se produc efectele actului.3
Categoria avânzilor-cauză reprezintă acea categorie de subiecte de drept, care, cu
toate ca nu au participat la încheierea actului juridic, pot să profite de efectele acestui act
sau, după caz, sunt ţinuţi să suporte aceste efecte, datorită legăturilor juridice cu una
dintre părţile acelui act juridic.4
Această categorie de persoane se împarte în trei grupuri distincte, şi anume:
succesorii universali sau cu titlu universal; succesorii cu titlu particular; creditorii
chirografari.
13
Din analiza art. 1289 alin. (1) C. civ. putem constata că legiuitorul asimilează
succesorii universali sau cu titlu universal cu părţile actului juridic secret.5
Din punct de vedere al simulaţiei, aceste două categorii de succesori, care sunt
continuatorii personalităţii lui de cujus, sunt în aceeaşi situaţie cu simulanţii, actul secret
producând efectele scontate de către părţi, fiindu-le în egală măsură şi opozabil.
Cu toate că sunt asimilaţi părţilor, aceşti succesori au o poziţie privilegiată, şi anume,
actul secret nu le mai este opozabil în situaţia în care este îndreptat împotriva drepturilor lor
şi îi prejudiciază. Într-o asemenea ipoteză, aceste categorii de succesori devin terţi.
În ceea ce priveşte succesorii cu titlu particular, aceştia sunt persoanele care
dobândesc un bun privit ut singuli.6 Calitatea de a fi având-cauză nu se apreciază in
abstracto, ci în legătură cu actele juridice încheiate de autor cu o altă persoană, anterior
actului încheiat între el şi succesorul cu titlu particular. Astfel, nu orice succesor cu titlu
particular este şi având-cauză.
În materia simulaţiei, succesorii cu titlu particular ai simulanţilor sunt persoanele
care dobândesc de la simulanţi un drept cu privire la un bun individual determinat, bun
care constituie obiectul derivat al actelor juridice componente ale simulaţiei. Faţă de actul
secret ei sunt consideraţi terţi, doar actul public fiindu-le opozabil.7
Creditorii chirografari, ultima componentă a avânzilor-cauză, suferă influenţa
actele juridice încheiate de debitorul lor cu alte persoane. Tocmai din acest motiv şi
datorită gajului general reglementat de art. 2324 alin. (1) C. civ. sunt trataţi în această
categorie. Ei au obligaţia de a respecta situaţia juridică născută din actele încheiate de
debitorul lor, aceste acte fiindu-le opozabile.8 În materia simulaţiei, creditorii chirografari
se transformă în terţi, actul secret nefiindu-le opozabil.
Categoria terţilor este for7mată din persoanele care nu au participat direct la
încheierea contractului şi faţă de care, contractul nu îşi produce efecte.9 În doctrina
străină s-a afirmat că noţiunea de terţ, respectiv cea de având-cauză sunt noţiuni generice,
ele desemnând categorii de persoane cu o sferă fluctuantă.10
Pentru a face corecta delimitare a celor două categorii, în literatura de
specialitate s-a pornit de la faptul că ,, avânzii-cauză reprezintă haina juridică pe care o
îmbracă mai întâi subiectul de drept faţă de efectele unui act încheiat de autorul său, şi
numai dacă acest veşmânt nu se potriveşte intereselor lor, ei îl leapădă, spre a deveni terţi
în raport cu actul juridic respectiv.”11 Astfel, o persoană poate fi terţ şi având-cauză în
raport cu acte juridice diferite, nefiind posibil ca aceasta să întrunească cele două calităţi
în raport cu unul şi acelaşi act juridic în simultan.
În materia simulaţiei sfera terţilor are o compunere specifică. Codul civil de la
1864, în art. 1175, prevedea că actul secret nu putea genera efecte contra altor persoane.
Art. 1290 C. civ. precizează cu exactitate persoanele care alcătuiesc categoria terţilor, şi
anume: succesorii universali sau cu titlu universal, succesorii cu titlu particular, creditorii
înstrăinătorului aparent. Aceste categorii de persoane trebuie să se întemeieze cu bună-
credinţă pe contractul public. Astfel, putem afirma că aşa cum există noţiunea de terţ
specifică simulaţiei, la fel există şi noţiunea de bună-credinţă specifică acesteia.
14
Buna-credinţă în această materie se referă la necunoaşterea de către aceştia a

simulaţiei în momentul naşterii drepturilor care pot fi afectate de către actul secret.12
Reaua-credinţă semnifică cunoaşterea de către aceste persoane a simulaţiei. Aceştia
consimt asupra existenţei actului secret, în acest mod ei acceptând tacit posibilitatea ca
actul secret să poată afecta existenţa dreptului lor propriu.13
Buna-credinţă este considerată o condiţie indispensabilă nu pentru dobândirea
calităţii de terţ, ci pentru ca persoanele respective să aibă posibilitatea de a se prevala de
protecţia oferită de dispoziţiile din materia simulaţiei.14
Între toate componentele categoriei terţilor din materia simulaţiei există un liant,
şi anume acela că aceste subiecte de drept invocă în raport cu autorii simulaţiei un drept
propriu al lor, drept afectat de operaţiunea juridică a simulaţiei. Aşadar, terţii în această
materie sunt de două feluri, şi anume, cei care trebuie apăraţi de aparenţele înşelătoare,
respectiv cei cărora această aparenţă le este indiferentă, dreptul lor nedepinzând de
aceasta. În acest mod este amendată afirmaţia potrivit căreia terţii sunt ,, toate persoanele
care trebuie protejate împotriva pericolelor unei aparenţe înşelătoare.”15
Studiul categoriei terţilor în materia simulaţiei demonstrează caracterul eterogen
al acestei categorii, precum şi necesitatea aflării unui criteriu comun pentru a putea fi
definiţi în mod unitar. Efortul identificării acestei categorii trebuie realizat, deoarece
componenţii săi sunt principalii beneficiari ai sancţiunii specifice materiei, şi anume
inopozabilitatea actului secret faţă de ei.
Efectele simulaţiei faţă de terţi
Efectele simulaţiei faţă de terţi acoperă atât efectele în raporturile dintre părţi şi
terţi, cât şi efectele în raporturile dintre terţi.
Fundamentul efectelor simulaţiei faţă de terţi este constituit de art. 1290 C. civ.,
având ca model art. 1415 din Codul civil italian, unde se reglementează sancţiunea
specifică simulaţiei, şi anume inopozabilitatea faţă de terţi a actului secret şi implicit a
situaţiei juridice născute din acesta, cu toate că textul are în vedere o situaţie relativ
particulară, respectiv cea a terţilor care au dobândit drepturi de la un dobânditorul
aparent.16 Jurisprudenţa aferentă art. 1415 din Codul civil italian îi califică terţi nu numai
pe cei care au dobândit drepturi de la dobânditorul aparent, ci şi pe creditori.17
A) Efectele simulaţiei în raporturile dintre părţi şi terţi
Principalul efect al utilizării acestei operaţiuni juridice constă în inopozabilitatea

actului secret faţă de terţi, fapt prevăzut în art. 1290 alin. (1) C. civ. În funcţie de sistemul
de referinţă la care se realizează raportarea, noţiunile de opozabilitate, respectiv cea de
inopozabilitate sunt plurisemantice.18
Opozabilitatea unui act juridic este concretizată în dreptul oricăreia dintre părţi,
precum şi al avânzilor-cauză de a se întemeia pe un contract şi de a solicita executarea
15
acestuia de la cealaltă parte sau de la avânzii-cauză ai acesteia.19 Per a contrario,

inopozabilitatea desemnează lipsa acestui drept.
Aceste noţiuni au însă o altă conotaţie dacă sunt analizate din perspectiva
terţilor. Aşadar, opozabilitatea reprezintă dreptul părţilor de a solicita terţilor să respecte
o situaţie juridică determinată20, pe când inopozabilitatea semnifică imposibilitatea
părţilor de a solicita respectarea situaţiei juridice care s-a născut din act.21
Atât art. 1280 cât şi art. 1290 C. civ. protejează terţii prin sancţiunea
inopozabilităţii actului la a cărui încheiere nu au luat parte. Doctrina mai veche a afirmat
că raportul dintre art. 973 C. civ. de la 1864 şi art. 1175C. civ de la 1864 nu este inutilă, dat
fiind faptul că reglementarea din cuprinsul art. 1175 C. civ. ,, nu este decât aplicarea
principiului că convenţiile n-au efect decât între părţile contractante.”22 Astfel putem
conchide că reglementarea legală corespunzătoare simulaţiei nu constituie o preluare
mutatis mutandis a dispoziţiei referitoare la relativitatea efectelor actului juridic. Aşadar,
inopozabilitatea specifică simulaţiei se traduce în dreptul terţilor de a considera actul
secret ca şi când nu ar exista, pe când în materia principiului relativităţii efectelor actului
juridic, prin inopozabilitate se înţelege faptul că terţii nu pot dobândi drepturi şi nu pot fi
prejudiciaţi prin actele juridice la încheierea cărora nu au participat.23 În favoarea acestei
soluţii s-a afirmat că ,, redactorii Codului civil au avut, deci, în vedere, nu relativitatea
contractului, ci opozabilitatea acestuia, atunci când au privit simulaţia.”24
Aşadar, faţă de terţii din această materie, efectele actului secret nu sunt eficace,
acesta fiindu-le inopozabil. Ignorarea acestui act este justificată prin faptul că actul secret
nu este cunoscut sau nu poate fi cunoscut de către terţi şi prin aceea că ,, inopozabilitatea
actului ascuns faţă de terţi este tributul minim pe care simulanţii trebuie să îl plătească
pentru recursul la această tehnică.”25
Sancţiunea inopozabilităţii trebuie tratată pe două planuri. În prim plan,
inopozabilitatea nimiceşte efectele generate de către actul secret, iar în plan secund,
doar terţilor le este conferit dreptul de a invoca această sancţiune, ei putând renunţa la
acest lucru.26
Doctrina a ridicat problema dacă sancţiunea inopozabilităţii actului secret putea fi
invocată atât de către succesorul cu titlu particular care a dobândit cu titlu oneros un bun,
cât şi de cel care a primit bunul cu titlu gratuit de la proprietarul fictiv. Temeiul acestei
probleme este inspirat din materia acţiunii revocatorii sau pauliene, unde, o condiţie sine
qua non de admisibilitate este constituită de complicitatea la fraudă a terţului dobânditor
cu titlu oneros, condiţie care nu trebuie îndeplinită în situaţia terţului care a dobândit cu
titlu gratuit, deoarece, în această din urmă situaţie, creditorul încearcă să evite un
prejudiciu - certat de damno vitando- şi cea a dobânditorului, doritor să păstreze câştigul
patrimonial – certat de lucro captando. 27 Astfel, sub imperiul vechii codificări civile,
succesorul cu titlu particular care a dobândit bunul cu titlu gratuit nu avea posibilitatea de
a invoca inopozabilitatea actului secret.
Soluţia expusă în doctrină este aplicabilă şi în actuala reglementare, deoarece art.
1290 alin. (1) C. civ. enumeră printre categoriile de persoane care au posibilitatea de a
16
invoca inopozabilitatea actului secret, succesorii cu titlu particular. Conform principiului

ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, succesorii cu titlu particular sunt
îndreptăţiţi să invoce inopozabilitatea actului secret, indiferent dacă dobândirea s-a
realizat cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. Cu atât mai mult, într-o asemenea situaţie nu
are importanţă dacă actul este cu titlu gratuit sau cu titlu oneros, ci contează doar
salvgardarea raporturilor juridice, terţul trebuind să probeze doar calitatea sa de
dobânditor cu titlu particular, iar nu şi prejudiciul care ar rezulta din anularea actului.
Astfel, din precizările anterioare se poate deduce că inopozabilitatea reprezintă
aptitudinea terţilor de a-şi apăra drepturile bazându-se în exclusivitate pe dispoziţiile
cuprinse în actul public.
Pentru a putea invoca sancţiunea inopozabilităţii, terţii trebuie să îndeplinească
anumite condiţii: trebuie să facă dovada că se încadrează în categoria persoanelor
prevăzute de art. 1290 alin. (1) C. civ.; trebuie să dovedească un interes serios şi legitim. El
nu trebuie să facă dovada prejudiciului rezultat din actul secret şi nici proba fraudei
autorilor simulaţiei, deoarece dispoziţiile legale ale simulaţiei sunt distincte de cele din
materia acţiunii pauliene.28
Dispoziţia cuprinsă în alin. (2) al art. 1290 C. civ., conferă protecţie terţilor,
efectele generate de această normă neputându-se îndrepta împotriva beneficiarilor ei.
Aşadar, terţilor le este recunoscut un drept de opţiune, care se obiectivează în conferirea
beneficiului de a respinge efectele actului secret, când efectele acestuia le afectează
interesele, sau în posibilitatea de a invoca în favoarea lor acest act, în măsura în care
interesul lor o cere.29
Art. 1175 din Codul civil de la 1864 prevedea faptul că actul secret nu poate
produce efecte ,, în contra altor persoane”. Din interpretarea per a contrario, doctrina a
evidenţiat posibilitatea terţilor de a invoca în beneficiul lor actul secret, dacă exista un
interes legitim.30
Norma cuprinsă în alin. (2) al art. 1290 C. civ. este permisivă, legiuitorul
recunoscând destinatarilor ei posibilitatea de a avea conduita prescrisă de ea sau de a-şi
alege o altă conduită, în funcţie de interesele lor concrete.
Referitor la atitudinea pe care o au simulanţii faţă de acest drept de opţiune, în
doctrină s-a afirmat că aceştia ,, nu se pot plânge de acest tratament de favoare acordat
terţilor, de vreme ce numai ei sunt vinovaţi de situaţia juridică ambiguă, creată de
coexistenţa a două acte, dintre care unul aparent şi altul secret.” 31
Analiza acestui drept de opţiune are relevanţă numai în privinţa terţilor, adică
acele persoane care nu au avut cunoştinţă de existenţa actului secret. Avânzii-cauză nu pot
invoca cu succes acest drept de opţiune, deoarece au avut cunoştinţă despre simulaţie.
Dreptul potestativ de opţiune al terţilor constituie liantul dintre categoria terţilor
şi cea a avânzilor-cauză.
Există sisteme de drept, cum ar fi cel german sau spaniol, în care nu se recunosc
actului public efecte, acesta fiind nul sau inexistent. Terţii nu beneficiază de un drept de
17
opţiune datorită faptului că acest beneficiu este recunoscut doar în situaţia a două acte
valabile, iar nu între un act valabil şi altul nul.32
În doctrină s-a afirmat că prin recunoaşterea acestui drept de opţiune al terţilor
în materia simulaţiei, s-ar acorda acestei operaţiuni juridice statutul de excepţie aparentă
de la principiul relativităţii efectelor actului juridic, simulaţia constituind în realitate o
excepţie de la principiul opozabilităţii actelor juridice civile.33
Consecinţa nemijlocită a sancţiunii inopozabilităţii faţă de terţi a actului secret
este ineficacitatea între actorii simulaţiei a actului real. Acest lucru rezidă în aceea că,
atâta timp cât clauzele celor două acte juridice sunt total sau parţial contrarii, producând
efecte doar actul public, rezultă că actul ocult va fi total sau parţial ineficace.34
Aşadar, în materia simulaţiei, inopozabilitatea faţă de terţi a actului secret
determină ineficacitatea acestuia între părţile care l-au încheiat, actul ocult fiind eficace
sub condiţia rezolutorie a invocării opozabilităţii. Altfel spus, actul secret produce efecte
atâta timp cât terţii nu s-au prevalat de actul public. De îndată însă ce aceştia au optat să se
prevaleze de actul aparent, condiţia rezolutorie s-a împlinit, actul secret devenind ineficace.
Doctrina a considerat că, în această materie, condiţia rezolutorie care afectează
eficacitatea actului ocult între autorii simulaţiei este considerată implicită.35
În concluzie, putem afirma că ineficacitatea are natura juridică a unei sancţiuni
civile care afectează actul încheiat de către părţi, tocmai din simplul motiv al creării unei
aparenţe juridice. Cu toate că sancţiunea specifică simulaţiei este inopozabilitatea faţă de
terţi a actului secret, această sancţiune nu poate fi aplicată părţilor. Între cele două
sancţiuni există un raport de cauzalitate, în sensul că odată invocată inopozabilitatea faţă
de terţi, aceasta determină ineficacitatea actului declarat inopozabil între părţi.
B) Efectele simulaţiei în raporturile dintre terţi
Cu privire la efectele simulaţiei în raporturile dintre terţi, este posibil să se ivească

o situaţie atipică, situaţie care constă în existenţa unui conflict între terţi, unii dintre
aceştia având interesul de a invoca în favoarea lor actul public, iar ceilalţi actul ocult,
conflict care îşi are izvorul în dreptul de opţiune al terţilor.36
Situaţiile posibile de conflict care pot apărea între terţi în această materie pot fi
sistematizate astfel: între creditorii chirografari ai fiecăruia dintre simulanţi; între
succesorul universal în calitate de moştenitor rezervatar şi terţul care a dobândit bunul de
la beneficiarul unei donaţii deghizate etc.37
Această problemă a avut o rezolvare diferită de-a lungul timpului, deoarece art.
1175 C. civ. de la 1864 nu oferea nicio soluţie. Dată fiind această situaţie, doctrina a
încercat să rezolve posibilul conflict ivit între terţi, fundamentându-şi soluţia pe principiile
generale de drept.
Pornindu-se de la principiul nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse
habet, conflictul dintre creditorul chirografar al vânzătorului aparent şi dobânditorul de
bună-credinţă al bunului de la proprietarul aparent a fost tranşat în favoarea celui dintâi,
18
deoarece, potrivit acestui principiu, proprietarul aparent nu putea să transmită altuia

dreptul de proprietate asupra unui bun care potrivit actului secret nu este al său.38
Apoi, s-a afirmat că în cazul conflictului dintre terţi, vor fi preferaţi aceia care îşi
întemeiază cu bună-credinţă pretenţiile pe actul aparent. Logica acestei soluţii ţine seama
de împrejurarea că terţii nu au cunoştinţă decât de actul aparent.39
În doctrina mai recentă s-a afirmat că pentru a rezolva conflictul dintre terţii de
bună-credinţă, trebuie pornit de la interpretarea părţii a doua a art. 1175 C. civ. de la
1864. Aşadar, s-a afirmat că: ,, Dat fiind că problema ( conflictul între terţi – s.n.) pune în
cauză doi terţi şi nu un terţ faţă în faţă cu un simulator, soluţia conflictului nu poate fi
găsită decât în teoria aparenţei, mai precis în teoria pură a aparenţei, şi nu în acea
aplicaţie particulară a ei care este simulaţia.”40
Aşadar, teoria aparenţei alături de principiul error communis facit jus a constituit
temeiul rezolvării conflictului între terţi în materia simulaţiei în favoarea terţului care s-a
încrezut în aparenţa creată de actul public.41
Actuala codificare civilă, asemenea reglementării din Codul civil italian,
reglementează efectele pe care le produce simulaţia faţă de creditori în ipoteza în care
dobânditorul aparent înstrăinează bunul ce formează obiectul simulaţiei unui terţ de
bună-credinţă.42 Putem constata că reglementarea legală utilizează pentru a denumi
părţile şi o titulatură specifică, şi anume înstrăinător aparent, respectiv dobânditor aparent.
Art. 1291 C. civ. Raporturile cu creditorii

(1) Existenţa contractului secret nu poate fi opusă de părţi creditorilor
dobânditorului aparent care, cu bună-credinţă, au notat începerea urmăririi silite în cartea
funciară sau au obţinut sechestru asupra bunurilor care au făcut obiectul simulaţiei.
(2) Dacă există un conflict între creditorii înstrăinătorului aparent şi creditorii
dobânditorului aparent, sunt preferaţi cei dintâi, în cazul în care creanţa lor este
anterioară contractului secret.
Concepţia art. 1291 C. civ. este diferită de aceea pe care se întemeiază restul
dispoziţiilor legale incidente în materie. Această dispoziţie legală şi cea cuprinsă în art.
1290 C. civ. dau expresie principiului aparenţei ca factor constitutiv de drept,
consacrându-se soluţia că simulaţia nu poate fi invocată împotriva succesorilor cu titlu
particular şi a creditorilor chirografari care îşi întemeiază conduita pe actul public. În cazul
ivirii unui conflict între creditorii chirografari, vor fi preferaţi cei care-şi întemeiază
conduita pe actul public. Interpretând art. 1291 alin. (2) C. civ. putem constata că, atunci
când îşi fundamentează conduita cu bună-credinţă pe actul aparent, creditorii sunt
obligaţi să suporte efectele actului secret.
Astfel, în categoria terţilor în această materie sunt cuprinşi şi dobânditorii de
drepturi de la achizitorul aparent, care s-a întemeiat cu bună-credinţă pe actul public.
Terţul dobânditor de bună-credinţă la care se face referire în cuprinsul alin. (1) al
art. 1290 C. civ. consider că este succesorul cu titlu particular al dobânditorului aparent în
19
cazul simulaţiei.43 Pentru ca actul ocult să îşi producă efectele în privinţa acestuia, el
trebuie să fie de bună-credinţă, adică în momentul în care a contractat el să nu fi avut
cunoştinţă de actul secret.44
Protecţia terţilor este garantată şi împotriva avânzilor-cauză ai părţilor, precum şi
faţă de creditorii înstrăinătorului aparent. Cred că situaţia creditorului înstrăinătorului
aparent este una privilegiată, dat fiind faptul că acestuia nu-i poate fi opusă operaţiunea
juridică a simulaţiei de către nici unul dintre ceilalţi subiecţi faţă de care ar putea avea
interese contrare şi cu care ar putea veni în conflict. În acest mod se asigură securitatea şi
stabilitate circuitului civil.45
Art. 1290 alin. (1) C. civ. vizează soluţionarea conflictului între terţul de bună-
credinţă ce a dobândit drepturi întemeindu-şi pretenţiile pe contractul public şi celelalte
categorii de persoane care sunt implicate în operaţiunea simulaţiei.46
Aşa cum am afirmat, succesorii cu titlu particular ai dobânditorului aparent sunt
terţi faţă de simulaţiei. Pentru a putea fi încadraţi în această categorie, aceşti succesori
trebuie să fie de bună-credinţă, adică au participat la încheierea contractului fără să
cunoască faptul că actul aparent este neadevărat, dobândind drepturi de la dobânditorul
aparent. Condiţia bunei-credinţe nu este prevăzută în mod expres, însă aceasta este de
esenţa simulaţiei şi constituie o condiţie sine qua non a dobândirii calităţii de terţ.
Succesorul cu titlu particular al înstrăinătorului aparent nu va putea fi inclus în
categoria terţilor, el păstrându-şi calitatea de având-cauză al autorului său, datorită faptului
că interesul acestuia este acela de a refuza efectele produse de simulaţie, prevalându-se în
acest fel de efectele actului secret. Aceşti creditori chirografari sunt văzuţi ca o categorie
aparte de către actualul Cod civil.47 Dacă până acum doctrina şi jurisprudenţa au inclus
aceste persoane în categoria terţilor fără nicio rezervă, în actuala reglementare aceştia
rămân în categoria avânzilor-cauză, ei neputând refuza efectele actului ocult.48
Din analiza textelor legale în materie putem deduce că aceşti avânzi-cauză au
posibilitatea de a se transfera în categoria terţilor, doar dacă au demarat executarea silită
asupra bunului ce a format obiectul simulaţiei sau dacă au obţinut un sechestru asupra
acelui bun.
Interesul creditorului chirografar al dobânditorului aparent este acela al invocării
efectelor actului aparent, căci bunul a intrat în patrimoniul debitorului său şi doreşte să-l
urmărească pentru a-şi satisface creanţa sa.49
Din art. 1291 alin. (1) C. civ. rezultă că operaţiunea juridică a simulaţiei nu le
poate fi opusă de părţi acestor creditori chirografari, dacă, cu bună-credinţă, au notat în
cartea funciară începerea urmăririi silite sau au obţinut un sechestru asupra respectivului
bun. Aşadar, creditorii chirografari ai dobânditorului aparent, până la momentul notării în
cartea funciară a demarării executării silite sau până la momentul instituirii sechestrului
asupra bunurilor, fără a avea vreo relevanţă buna sau reaua-credinţă a acestora, sunt
socotiţi avânzi-cauză. Fiindu-le recunoscut dreptul de gaj general asupra patrimoniului
debitorului lor, aceştia trebuie să respecte situaţia juridică generată de manifestarea de
voinţă reală a debitorilor lor, fiindu-le pe deplin opozabile.50
20
Pentru ca aceşti creditori chirografari să poată fi calificaţi drept terţi în raport cu

simulaţia, trebuie să fie îndeplinite mai multe condiţii.
Prima condiţie are în vedere începerea executării silite sau instituirea sechestrului
cu privire la bunul care formează obiectul simulaţiei.
Procesul civil, ca vehicul al unor interese private, îşi are originea în opţiunea liber-
asumată a reclamantului de a învesti instanţa cu cererea sa. Această caracteristică a procesului
civil se aplică tale quale şi în materia executării silite, făcând ca pornirea executării să
depindă de existenţa unei solicitări a creditorului. Deci începerea executării silite are loc
prin cererea creditorului care se depune la biroul executorului judecătoresc competent,
dacă prin lege nu se prevede o altă modalitate de demarare a executării silite.51
În absenţa unei precizări referitoare la forma sechestrului instituit, consider că
acesta poate fi atât un sechestru asigurător, cât şi unul judiciar. Aceste mijloace
procesuale, denumite măsuri asigurătorii, au rolul de a proteja drepturile subiective civile
prin indisponibilizarea bunurilor mobile şi/sau imobile ale debitorului.
A doua condiţie are în vedere notarea în cartea funciară potrivit art. 902. alin. (2)
pct. 17 C. civ. a executării silite. În lipsa unei menţiuni referitoare la notarea în cartea
funciară a sechestrului, consider că, pentru a putea fi opozabil, este necesară notarea în
cartea funciară a sechestrului asigurător, dacă bunul în discuţie este un bun imobil.
Ultima condiţie se referă la buna-credinţă în momentul începerii executării silite
sau a instituirii sechestrului. Buna-credinţă la care face referire textul legal presupune că
până la momentul la care a început executarea silită sau a fost înfiinţat sechestrul
asigurător, creditorul nu a avut cunoştinţă de caracterul ostensibil al actului public.52
Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite în mod cumulativ, creditorul dobânditorului
aparent se transformă în terţ, fiindu-i recunoscută posibilitatea de a invoca inopozabilitatea
actului secret în ceea ce îl priveşte. Mai mult, poate să treacă la satisfacerea creanţei prin
urmărirea bunului ce a format obiectul operaţiunii juridice a simulaţiei.53
Încadrarea creditorului chirografar al dobânditorului aparent în categoria terţilor
dacă a început urmărirea silită sau a instituit un sechestru asupra bunului ce a făcut
obiectul simulaţiei se poate realiza doar dacă creanţa acestuia este exigibilă.
În ceea ce priveşte situaţia creditorului înstrăinătorului aparent, acesta are
calitatea de având-cauză, actul secret trebuind să îşi producă efectele scontate pentru a
urmări activul patrimonial al debitorului lui, el neavând niciun interes referitor la efectele
produse de actul public.54
Conflictul dintre terţi la care face referire art. 1291 alin. (1) C. civ. se iveşte doar
după ce creditorul chirografar al dobânditorului aparent devine terţ.
Art. 1291 alin. (2) C. civ., copie fidelă a art. 1416 alin. (2) din Codul civil italian,
prevede: ,, Dacă există un conflict între creditorii înstrăinătorului aparent şi creditorii
dobânditorului aparent, sunt preferaţi cei dintâi, în cazul în care creanţa lor este
anterioară contractului secret.”
A contrario, putem afirma că atunci când creanţa faţă de înstrăinătorul fictiv a
luat naştere după încheierea actelor juridice care compun simulaţia, conflictul de interese
21
dintre aceştia va fi rezolvat în favoarea creditorilor dobânditorului aparent. Această soluţie

îşi are fundamentul în aceea că încrederea fondată pe realitate, adică pe actul secret,
trebuie să prevaleze asupra încrederii fondate pe aparenţă.55
Art. 1416 alin. (1) din Codul civil italian prevede o soluţie diferită de cea avansată
sub imperiul art. 1319 din Codul civil italian anterior, soluţie care se baza pe faptul că între
creditorii înstrăinătorului aparent şi cei ai dobânditorului aparent, trebuiau să fie preferaţi
cei din urmă.56
În contextul dispoziţiei legale de la alin. (2) al art. 1291 C. civ., condiţia bunei-
credinţe este lipsită de orice raţiune. În acest context ne interesează data la care s-a
născut creanţa creditorului împotriva înstrăinătorului fictiv. Dacă această creanţă este
anterioară actului secret, titularul acesteia se va putea îndestula din bunul debitorului său,
el beneficiind de efectele produse de actul secret în pofida creditorului dobânditorului
aparent, chiar dacă acesta din urmă a fost de bună-credinţă.57
Sarcina probei referitoare la data actului secret revine celui ce o invocă, conform
principiului actor incumbit probatio rei. Aceste persoane pot face dovada cu orice mijloc
de probă, deoarece sunt consideraţi terţi faţă de actul secret.58
În situaţia existenţei unui conflict între părţile simulaţiei şi terţi referitoare la data
actului secret, părţile vor putea face dovada acestei date în condiţiile prevăzute de lege
pentru data certă.
Aşadar, până în momentul în care creditorul chirografar al dobânditorului aparent
nu devine terţ, nu avem de-a face cu un conflict de interese între cele două categorii de
creditori, deoarece în calitatea lor de având-cauză, fiecare dintre aceştia este nevoit să
suporte efectele actului secret.
Astfel, actul secret va produce efecte faţă de creditorii dobânditorului aparent, cu
excepţia situaţiei în care au început cu bună-credinţă executarea silită cu privire la bunul –
obiect al actului simulat – sau au instituit un sechestru asigurător asupra acestuia,
îndeplinind şi formalităţile de publicitate. Cu toate acestea, creditorilor dobânditorului
aparent le este opozabil actul secret dacă în conflictul de interese cu creditorii
înstrăinătorului aparent, creanţa acestora din urmă este anterioară încheierii actelor
juridice componente ale simulaţiei.59
Putem să observăm că legea nu face nicio referire cu privire la situaţia creditorilor
dobânditorului aparent pentru ipoteza în care nu ar fi procedat la înstrăinarea bunului,
însă consider că poziţia acestora ar trebui să fie identică cu cea în care se realizează
înstrăinarea bunului, în sensul că faţă de aceştia produce efecte actul secret până la
momentul demarării executării silite sau cel al instituirii sechestrului asigurător asupra
respectivului bun, fiind necesare şi îndeplinirea condiţiilor anterior analizate.
Un alt posibil conflict s-ar putea ivi cu creditorii beneficiarului ascuns în cazul unei
simulaţii prin interpunere de persoane, legea fiind eliptică în ceea ce priveşte rezolvarea
conflictului în această ipoteză.60 Rezolvarea acestei situaţii se face aplicând dispoziţiile art.
1291 alin. (2) C. civ.
22
Conflictul între terţi în această situaţie este rezolvat în favoarea terţilor dobânditori
cu bună-credinţă ai dobânditorului aparent, între aceştia şi creditorii chirografari ai
dobânditorului aparent neexistând un conflict, deoarece valoarea bunului înstrăinat face
parte din dreptul de gaj general în temeiul subrogaţiei reale cu titlu particular.
O abordare similară art. 1291 alin. (1) C. civ. o întâlnim în dreptul spaniol, care
consacră ideea că actul public este nul sau inexistent. Conflictul dintre cele două categorii
de creditori este rezolvat în sensul în care are câştig de cauză creditorul adevăratului
proprietar deoarece ,, s-a încrezut în solvabilitatea adevăratului proprietar, care a
continuat să acţioneze ca un adevărat proprietar.”61
Dreptul spaniol a admis şi soluţia în care erau preferaţi creditorii dobânditorului
fictiv atunci când creanţa acestora a fost executată mai înainte ca simulaţia să fi fost
constatată în justiţie.62 Ideea care se înscrie în optica principiilor guvernatoare ale
simulaţiei în acest sistem de drept: dacă simulaţia a fost declarată, actul public nu mai
poate produce niciun efect, fiind nul sau inexistent, inclusiv în ceea ce îi priveşte pe terţi.63
În situaţia în care conflictul se iveşte între creditorul chirografar al înstrăinătorului
fictiv şi cel care a dobândit bunul cu bună-credinţă de la proprietarul aparent, se dă câştig
de cauză celui care a dobândit bunul cu bună-credinţă de la proprietarul aparent,
acordându-se preferinţă dreptului de proprietate în detrimentul dreptului de creanţă. În
acest sistem de drept, buna-credinţă constituie principiul fundamental al dobândirii
bunurilor de la un non domino.64
Sistemele de drept care consideră actul public nul deoarece este absentă voinţa
părţilor de a contracta, asemenea dreptului german, celui austriac şi celui elveţian, nu
prezintă conflicte între terţi în materia simulaţiei, deoarece terţii nu îşi pot întemeia
pretenţiile pe un act juridic nul.65 Aceste persoane sunt protejate împotriva efectelor
acestei operaţiuni juridice de alte dispoziţii legale.
Aşadar, pentru aflarea răspunsului la întrebarea care dintre terţi va avea câştig de
cauză în această materie, este necesară determinarea categoriei terţilor. Potrivit principiilor
generale ale dreptului civil, buna-credinţă este prezumată, iar fiindcă aceasta determină
calitatea de terţ în materia simulaţiei, putem deduce că şi calitatea de terţ este prezumată.66
Din cele arătate anterior, am putut constata că între un terţ şi un având-cauză ai
simulanţilor nu poate exista un conflict. Cel dintâi este protejat de dispoziţiile art. 1290 C.
civ., pe când celui din urmă îi este oprit să se prevaleze de respectiva normă legală.67
Doctrina franceză a arătat că ,, dacă unul dintre terţi este de rea-credinţă sau nu
va avea dreptul să invoce aparenţa, sau aceasta va fi invocată în contra sa; în ambele
cazuri problema conflictului nu s-ar pune. Deci conflictul care poate să apară va fi între doi
terţi de bună-credinţă.”68
În situaţia în care actul public a făcut obiectul unor înregistrări în registrele de
publicitate imobiliară, se impun câteva precizări.
Dacă există o înstrăinare fictivă, actul de vânzare-cumpărare, care este actul
public, este înregistrat în registrul de publicitate imobiliară, dobânditorul aparent poate să
înstrăineze drepturile ce nu îi aparţin în realitate sau poate constitui dezmembrăminte ale
23
proprietăţii ori ipoteci în favoarea unui succesor cu titlu particular, acesta din urmă
putându-şi fundamenta dobândirea dreptului tabular pe principiul publicităţii integrale a
drepturilor reale şi a opozabilităţii înscrierilor în cartea funciară.69
Cu toate că în art. 885 C. civ. se prevede că drepturile reale asupra imobilelor
cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin
înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau a faptului care a justificat înscrierea,
această dispoziţie legală nu este aplicabilă deoarece art. 56 din Legea nr. 71/2011 pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil prevede că respectiva dispoziţie
legală va avea aplicabilitate numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare
unitate administrativ-teritorială.
Asemenea sistemului de publicitate imobiliară reglementat de Decretul-lege nr.
115/1938, actuala reglementare prevede că după ce prevederile art. 885 C. civ. vor avea
aplicabilitate, este exclus ca un terţ să contracteze cu un dobânditor neintabulat, datorită
efectului constitutiv al înregistrării în cartea funciară.70
Astfel, dacă terţul încheie actul cu un dobânditor aparent, dar care este intabulat,
pentru acesta regulile simulaţiei nu mai prezintă nici un interes. Buna-credinţă a dobândirii
unui drept tabular se apreciază in concreto, adică raportarea se face la cunoaşterea sau
posibilitatea cunoaşterii efective a împrejurării că există o neconcordanţă între cuprinsul
cărţii funciare şi situaţia reală a imobilului. Alin. (2) al art. 901 C. civ. enumeră condiţiile pe
care trebuie să le îndeplinească terţul pentru a fi considerat de bună-credinţă, şi anume:
nu a fost înregistrată în cartea funciară nicio acţiune prin care se contestă cuprinsul cărţii
funciare; din cuprinsul cărţii funciare nu rezultă nicio cauză care să justifice rectificarea
acesteia în favoarea unei alte persoane şi nu a cunoscut inexactitatea cuprinsului cărţii
funciare pe altă cale. Aceste condiţii sunt asemănătoare cu prevederile din Legea nr.
7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare.71 Cunoaşterea inexactităţii cărţii funciare
pe orice altă cale constituie un criteriu de apreciere in concreto a bunei sau relei-credinţe
a terţului dobânditor72, lucru care reprezintă revenirea la dispoziţiile cuprinse în Decretul-
lege nr. 115/1938.73 Momentul la care se face raportarea faptului dacă terţul dobânditor
este de bună sau de rea-credinţă este cel al înregistrării cererii de înscriere a dreptului, iar
nu acela al încheierii actului juridic care a stat la baza înscrierii.74
De principiu, soluţia prezentată anterior nu este absolută. Partea interesată va
putea intenta o acţiune în rectificare de carte funciară, fapt care va periclita dreptul
subdobânditorului şi va aduce pe tărâmul utilului invocarea dispoziţiilor legale privitoare la
simulaţie.75 Atâta timp cât acţiunea în rectificare nu este prescrisă, dreptul terţului
dobânditor de la proprietarul aparent este pus sub semnul întrebării, deoarece adevăratul
proprietar poate introduce o asemenea acţiune, punând în discuţie dacă actul prin care s-a
dobândit bunul respectiv este valabil.
Dacă însă adevăratul proprietar introduce acţiunea în rectificare în interiorul
termenelor stabilite de lege, pretinzând existenţa simulaţiei, terţul subdobânditor va
putea folosi drept apărare sancţiunea inopozabilităţii actului secret.76
24
Concluzii
Sub imperiul codificări civile anterioare, doctrina era neunitară în privinţa raţiunii
textului art. 1175. Rostul reglementării a fost considerat uneori sancţionarea minciunii
juridice, iar alteori ocrotirea bunei-credinţe ori securitatea circuitului civil.
Actuala reglementare a urmărit să ofere soluţii efectelor produse de aparenţa
juridică. Noutăţile aduse privesc îndeosebi categoria terţilor în materie şi rezolvarea
conflictului dintre terţi
În ceea ce priveşte categoria terţilor în domeniul simulaţiei, se poate observa că
ea se află într-o dinamică permanentă, persoanele care o alcătuiesc diferind de terţii din
materia efectelor contractului.
În privinţa creditorilor chirografari, spre deosebire de vechea reglementare care îi
plasa în categoria terţilor, noile dispoziţii legale îi plasează în categoria avânzilor-cauză,
tranşând astfel un posibil conflict între creditorii chirografari ai părţilor, respectiv un posibil
conflict între aceşti creditori chirografari şi terţii care s-au întemeiat cu bună-credinţă pe
efectele actului public şi care au dobândit drepturi de la un dobânditor aparent.
Creditorii chirografari sunt obligaţi să suporte efectele manifestării de voinţă ale
debitorului lor, iar, atunci când încep urmărirea silită sau indisponibilizează bunurile din
patrimoniul debitorului lor, se pot prevala de sancţiunea inopozabilităţii actului secret,
fireşte, dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de lege.
∗
Notar stagiar, CNP Cluj; [email protected].
1
A se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Contractul, vol. II, Ed. Universul juridic, Bucureşti,
2009, p. 616
2
A se vedea F. A. Baias, Simulaţia. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 130
3
F. A. Baias, op. cit., p. 133
4
A se vedea G. Boroi, C. A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti,
2011, p. 208
5
Succesorii universali sunt cei care dobândesc de la autorul lor întregul patrimoniu, ei continuând
personalitatea autorului lor, exercitând drepturile acestuia şi fiind ţinuţi de executarea obligaţiilor sale,
inclusiv cele născute din acte juridice secrete. Această soluţie se aplică mutatis mutandis şi succesorilor
cu titlu universal, aceştia dobândind de la autorul lor doar o fracţiune din patrimoniu. Pentru mai multe
explicaţii cu privire la cele două categorii de succesori, a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A.
Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed. All, Bucureşti, 1998, vol. I, p. 178, vol. III, p. 849
6
idem, vol. II, p. 854
7
8
A se vedea L. Pop, I.-F. Popa, S. I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile, Ed. Universul
juridic, Bucureşti, 2012, p. 184-185
9
idem, p. 186
10
A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les obligations, Édition Cujas, Paris, 1997, p. 400; Fr. Terré,
Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Ed. Dalloz, 1993, p. 461
11
12
A se vedea C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, Bucureşti, 1995, p. 77
25
13
A se vedea C. A. Diaconu, Principiul inopozabilităţii contractelor faţă de terţi. Noţiunea de terţ, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 93
14
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A. Băicoianu, op. cit., vol.. II, p. 856
15
A se vedea G. Wiederkehr, Thèorie des contre-lettres. Simulation, în Jurisclasseur civil, Fasc. 138,
Paris, 1985, p. 17
16
A se vedea F. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentarii
pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 1357
17
A se vedea L. Ciafardini, F. Izzo, Codice civile annotato con la giurisprudenza, IX edizione, Edizione
Giuridiche Simone, Napoli, 2008, p. 1581
18
A se vedea I. Deleanu, Opozabilitate- consideraţii generale, în Dreptul, nr. 7/2001, p. 87-88
19
ibidem
20
ibidem
21
22
A se vedea D. Alecsandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în
comparaţiune cu legile vechi şi cu principalele legislaţiuni străine, Tipografia Naţională, Iaşi, tomul
VII, p. 164
23
A se vedea A Weill, Les obligations, Ed. Dalloz, Paris, 1986, p. 187-188
24
A se vedea P. Vasilescu, Privire asupra acţiunii în simulaţie, în Revista de drept comercial, nr. 7-
8/1998, p. 28
25
idem, p. 29
26
ibidem; M. Planiol, G. Ripert, Traité élémentaire de droit civil français, Ed. LGDJ, Paris, 1930, p.
464-465
27
A se vedea J. L. Lacruz Berdejo, Derecho de obligationes, volumen primero, Ed. Dykinson, Madrid,
2000, p. 411 ; M. Carcaba Fernandez, La simulación en los negocios jurídicos, Libería Bosch,
Barcelona, 1986, p. 143
28
F. A. Baias, op. cit., p. 183-184
29
A se vedea H. et L., J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil, Tom. II, vol. I, ,, Obligations.
Théorie générale”, Ed. Montchrestien, Paris, 1991, p. 943; D. Alecsandresco, op. cit., tomul VII, p.
166; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, A Băicoianu, op. cit., vol. II, p. 856-857
30
31
A se vedea D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 407
32
M. Carcaba Fernandez, op. cit., p. 147
33
D. Cosma, op. cit., p. 413
34
idem, p. 415-417
35
36
C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 77
37
38
A se vedea Tr. Ionaşcu, Ideea de aparenţă şi rolul său în dreptul civil modern, Universitatea din
Bucureşti, Facultatea de Drept, 1943, p. 793-798
39
C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 78; D. Cosma, op. cit., p. 408; L. Pop, op. cit., p. 130
40
A se vedea J. Ghestin, C. Jarmin, M. Billiau, Traité de droit civil. Les effets du contrat, LGDJ, 1994, p. 590
41
P. Vasilescu, Drept civil. Obligaţiile, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 496
42
F. Giovanni, Della simulazione di effetti negoziali, Ed. CEDAM, Padova, 1992, p. 111
43
P. Vasilescu, op. cit., p. 510
26
44
A se vedea M. Tiziana, La simulazione del contratto, Ed Giuffrè, Milano, 1999, p. 172
45
F. Giovanni, op. cit., p. 138
46
A se vedea L. A. Postelnicu, Efectele simulaţiei în ceea ce îi priveşte pe creditorii chirografari în
actuala şi viitoarea reglementare a Codului civil, în Revista Forumul Judecătorilor, nr. 1/2011, p. 133
47
P. Vasilescu, op. cit., p. 508
48
49
M. Tiziana, op. cit., p. 173
50
ibidem
51
A se vedea I. Deleanu, V. Mitea, S. Deleanu, Noul Cod de procedură civilă, vol. II, Ed. Universul
juridic, 2013, p. 67
52
53
ibidem
54
A se vedea F. Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. II, tomul I, Casa Editrice Dott. A. Milani,
Padova, 1990, p. 331
55
ibidem
56
A se vedea F. Ferrara, Delle simulazioni nei negozi giuridici, Societa Editrice Libraria, Milano. 1909,
p. 299
57
F. Galgano, op. cit., p. 331
58
F. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), op. cit., p. 1359-1360
59
ibidem
60
P. Vasilescu, op. cit., p. 509; P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic, Ed. Universul juridic, Bucureşti,
2008, p. 305
61
A se vedea F. de Castro y Bravo, El negocio juridico, Civitas, Madrid, 1997, p. 365
62
M. Caraba Fernandez, op.cit., p. 152
63
ibidem
64
idem, p. 153
65
A se vedea A Rieg, Le role de la volonté dans l´acte juridique en droit civil français ey allemande,
Ed. LGDJ, Paris, 1961, p. 515-518; Fr. Ferrand, Droit privé allemand, Ed. Dalloz, Paris, 1997, p. 245
66
67
L. Pop, I.-F. Popa, S. I. Vidu, op. cit, p. 235
68
A se vedea M. Dagot, La simulation en droit privé, Thèse pour le doctorat, LGDJ R. Pichon et R.
Durand-Auzias, Paris, 1967, p. 284 apud. F. A. Baias, op. cit., p. 196
69
Acest exemplu este dat şi în doctrina italiană. A se vedea R. Pacia, La pubblicità degli atti simulati
nei rapporti fra simulato alienate e creditori o aventi causa dal titolare apparente, în Rivista di
diritto civile, nr. 6/2011, p. 817-837; P. Vasilescu, Relativitatea…, p. 294-296
70
A se vedea A. A. Chiş, Publicitatea imobiliară în concepţia noului Cod civil, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2012, p. 173-202
71
A se vedea M. David, Buna-credinţă şi acţiunile de carte funciară, în SUBB nr. 2/2006, p. 136 şi urm.
72
Noţiunea se referă la terţul subdobânditor
73
A se vedea M. Nicolae, Tratat de publicitate imobiliară, ed. a II-a, Ed. Universul juridic, Bucureşti,
2011, p. 382
74
A. A. Chiş, op. cit., p. 234
75
M. Nicolae, op. cit., p. 321-324
76
27
Cosmina CODRESCU, CONSIDERAȚII ASUPRA
DIMENSIUNII VIRTUALE A REȚELELOR DE DISTRIBUȚIE
ARTICOLE
CONSIDERAȚII ASUPRA DIMENSIUNII VIRTUALE A REȚELELOR DE DISTRIBUȚIE
Cosmina CODRESCU
Abstract: Some considerations regarding the virtual dimension of distribution networks.

The World Wide Web is defined by numerical coding, dematerialization and ubiquity. The
Internet has created the possibility of convergence of information and communication
technologies that transcend traditional business boundaries, changing the global economic
st
landscape of the 21 century.
Due to the impact of the Internet phenomenon, the virtual environment can provide the means
to create a true paperless distribution network, among the already complex distribution
systems, in order to lower prices, increase consumer protection and ensure fair competition.
However, the need to address the legal issue related to this concept raises questions, in order to
prevent excessive behaviors, placed under the shelter of the famous "legal void".
The e-commerce and the virtual distribution channels create opportunities that empower
consumers to be proactive, assertive and less brand loyal. At the same time, the channel
structure, seen as a number of intermediates involved in the trade is also an important
feature of the market structure. Thus, the high number of intermediaries add significant cost
transaction, which is eventually borne by the consumer.
Studies show that electronic markets can minimize or eliminate the number of intermediaries,
claiming that a direct link will reduce the transaction cost and the final cost of the product. It
is thus clear that the Internet offers benefits to both producers and consumers by
eliminating intermediaries, which implies a direct threat to traditional intermediaries.
This article addresses the issues mentioned above, trying to determine the legal context of
the distribution networks in the Internet era.
Keywords: distribution networks, Internet, competition, e-commerce.
Cuvinte cheie: reţele de distribuţie, internet, concurenţă, comerţ electronic
Context
Inovaţia tehnologică şi creşterea rapidă a economiei informatice sunt tendinţe

esenţiale în economia de astăzi. Dezvolatarea tehnologiei digitale are profunde implicaţii
în ceea ce priveşte activitatea comercială la nivel global. Unele dintre cele mai importate
schimbări apar odată cu dezvoltarea comerţului electronic (e-commerce). Aceste schimbari
28
vizează dezvoltarea unor noi afaceri on-line care concurează împotriva aşa numitelor
companii “bricks and mortar”1, precum şi apariţia unor noi reţele de distribuţie pentru
produse şi servicii tradiţionale2.
Pentru a trata implicaţiile comerţului electronic, în primul rând trebuie definit
acest nou concept. Aşadar, ce anume este comerţul electronic? Organizaţia pentru Cooperare
şi Dezvoltare Economică (OCDE) îl defineşte ca fiind vânzarea sau cumpărarea de bunuri,
precum şi prestarea de servicii între întreprinderi, persoane fizice, organisme publice sau
private 3. Bunurile sau serviciile sunt comandate pe Internet, însă modalitatea efectivă de
plată, respectiv livrare se pot face atât on-line, cât şi off-line. O tranzacţie comercială
electronică în sens larg este o tranzacţie realizată pe o bază informatică (inclusiv şi în special
Internet), iar propunerea OCDE este de a îngloba în această categorie toate comenzile
înregistrate sau primite pe orice aplicaţie on-line utilizată în tranzacţiile automatizate4.
Acest tip de operaţiuni au potenţialul de a marca în mod semnificativ concurenţa,
prin creşterea exponenţială a ofertei, a produselor şi a schimburilor în general. Totodată,
aceste tranzacţii potenţează eficienţa în operaţiunile comerciale, pe măsură ce costurile
relativ mari implicate de tranzacţiile paper-based (bazate pe hârtie) sunt înlocuite de
preţurile mult mai scăzute ale trazacţiilor electronice.
O atenţie deosebită trebuie acordată în acest nou şi dinamic domeniu de activitate
economică, pentru asigurarea unor garanţii suficiente, în aşa fel încât oportunităţile oferite
să nu fie umbrite de comportamente anti-concurenţiale. Chiar dacă se poate susţine că în
pieţele de înaltă tehnologie, datorită multiplelor şi rapidelor schimbări, concurenţa apare
ca fiind neînfricată, cazuri precum Microsoft5 pun în lumină faptul că anumiţi operatori
economici pot dobândi o putere de piaţă atât de semnificativă încât vor profita de poziţia
lor şi vor merge atât de departe încât să împiedice concurenţa.
În acest contex, regulile privind concurenţa ridică o noua problemă, anume aceea
de a stabili dacă noile tehnologii alterează în vreun fel modul de analizare şi stabilire a puterii
de piaţă. Trebuie luată în considerare şi posibilitatea ca dezvoltarea serviciilor şi reţelelor de
distribuţie bazate pe Internet să afecteze definirea pieţei ca element de reper6. Apariţia
comerţului electronic a avut un impact major și asupra managementului canalelor de
distribuţie7 și a inserării acestor reţele în cadrul unui sistem de distribuţie deja complex.
De la comerţul clasic, unde producătorul era și distribuitor și vânzător, lucrurile au
evoluat semnificativ. Azi, reţelele de distribuţie sunt extrem de complexe, implicând numeroși
actori și multiple mecanisme economice și juridice. Datorită complexităţii sale, această
formă de comerţ a ridicat probleme serioase în special în materia dreptului concurenţei.
O reţea de distribuţie8 reprezintă o structură juridică complexă, în cadrul căreia
furnizori și distribuitori independeţi încheie contracte de vânzare succesive, în vederea
distribuirii de produse sau servicii consumatorilor, cu respectarea unei politici comune de
distribuţie definită de furnizor, capul reţelei9. Alţi autori10 consideră distribuţia comercială
ca fiind ”ansamblul de operaţiuni psihologice, juridice și materiale graţie cărora
mărfurile unui producător ajung la utilizator, care poate fi un producător industrial sau un
consumator particular”.
29
Universul reţelelor de distribuţie nu a rămas neatins de recentele evoluţii din

domeniul tehnologiilor electronice și prin urmare nu este surprinzător faptul că
dezvoltările înregistrate în World Wide Web, Internet și alte medii virtuale au început să își
pună amprenta și în acest domeniu al reţelelor de distribuţie. Totuși, mai sunt destul de
multe obstacole de înfruntat până când distribuţia pe calea comerţului electronic să
devină ”un mod de viaţă”, mai degrabă decât o noutate11.
Există momentan multe scheme de distribuţie în comerţul electronic, însă nu
toate vor avea succes. Unele sunt folosite de distribuitorii tradiţionali care vânează
oportunităţi noi sau care încearcă doar să își apere propria distribuţie, în timp ce alţii se
concentrează exclusiv pentru a profita la maxim de avantajele oferite de lumea virtuală,
dedicându-i-se în totalitate. Lideri de piaţă din diferite domenii sunt convinși de faptul că
găsirea strategiei potrivite de distribuţie on-line este crucială pentru dezvoltarea afacerii,
iar aproape toţi distribuitorii tradiţionali relevanţi de pe piaţă sunt prezenţi pe Internet.
Globalizarea distribuţiei mută jocul pe o scenă mondială.
Integrarea rețelelor de distribuție în cadrul comerțului electronic
Recursul la Internet, oferind multiple posibilităţi distribuitorilor, care pe această

cale se debarasează de constrângeri geografice și chiar temporale, generază pe de altă
parte o revoltă a furnizorilor, care sunt vizibil alarmaţi de implicaţiile acestui nou canal de
distribuţie comercială. Cum oare pot fi adaptate la regulile care guvernează distribuţia în
general aceste noi reţele de distribuţie on-line, prezervând în același timp echilibrul delicat
al economiei, modul de organizare și justificarea juridică12? În acest sens, politica legislativă
trebuie să adapteze atât regulile de concurenţă, cât și regulile de protecţie a consumatorului,
întrucât acesta din urmă este lezat în principal de comportamentele actorilor din reţelele
de distribuţie on-line.
Referitor la această chestiune, politica impusă de Comisia Europeană13 este una
favorabilă reţelelor de distribuţie electronice, considerând că dezvoltarea relaţiilor comerciale
realizate pe cale electronică favorizează competitivitatea între întreprinderile europene și că
prin urmare trebuie promovat acest nou canal de distribuţie, chiar prin ridicarea barierelor
care ar rezulta din faptul inadaptării textelor în vigoare sau din practicile existente.
La nivel mondial, politica este tot una de deschidere. Justificarea acestei viziuni
favorabile derivă din faptul că e-commerce-ul și canalele de distribuţie virtuale creează
oportunităţi care responsabilizează consumatorii să fie proactivi, asertivi și mai puţin loiali
brand-ului14. Totodată, structura canalelor, văzută ca numărul de intermediari implicaţi în
activitatea comercială, este de asemenea o importantă caracteristică a structurii de piaţă.
Astfel, numărul ridicat de intermediari adaugă un cost semnificativ tranzacţiei, cost care
este suportat de către consumator. În ţările dezvoltate, numărul intermediarilor este
foarte ridicat, structura canalului de distribuţie fiind foarte complexă, motiv pentru care
consumatorii încep să se reorienteze spre a obţine aceleași produse, direct de la producător,
folosind Internetul.
30
Studiile demonstrează faptul că pieţele electronice pot să minimalizeze sau chiar

să elimine numărul de intermediari, susţinând faptul că o legătură directă va reduce atât
costul tranzacţiei, cât și costul final al produsului15. Este astfel evident faptul că Internetul
oferă beneficii atât producătorilor, cât și consumatorilor, prin eliminarea intermediarilor,
ceea ce implică o ameninţare directă la adresa intermediarilor tradiţionali.
Producătorii tradiţionali trebuie să decidă dacă se angajează în acest tip de
marketing direct prin restructurarea sistemului de distribuţie utilizat sau dacă preferă
totuși să îl folosească în paralel cu sistemul clasic. În acest din urmă caz, producătorii
trebuie își transforme canalele de distribuţie existente în așa fel încât să satisfacă nevoile
propiilor clienţi pentru un preţ minim de operare.
Există însă anumite chestiuni care trebuie dezbătute și rezolvate pentru ca e-
commerce să devină o adevărată reţea de distribuţie alternativă. În primul rând, trebuie
stabilit exact ceea ce caută și așteaptă consumatorii de la comerţul pe Internet. Rezultatele
căutărilor furnizate de motoarele de căutare sunt de multe ori produsul unor cotizări
prealabile, și nu neapărat al unor algoritmi eficienţi care să furnizeze rezultate relevante. În
același timp, riscul achiziţionării unor produse contrafăcute este de asemenea imens16.
Conform unor studii17, viabilitatea World Wide Web-ului ca un canal de distribuţie
depinde de trei aspecte capabile să diminueze riscurile: money back guarantee18, well-
known brand19 și price reduction20. Cea mai importantă și dorită garanţie este cea legată de
restituirea sumelor plătite, urmată de siguranţa achiziţionării unui produs de marcă, iar în
ultimul rând, reducerile de preţ. În ceea ce privește reducerile de preţ, acest aspect a
ocupat ultimul loc în rândul doleanţelor internauţilor din două motive evidente. În primul
rând, preţurile sunt mult mai scăzute în comerţul electronic de la bun început, întrucât,
așa cum menţionam mai devreme, scurtarea sau chiar eliminarea unui lung lanţ de
distribuţie produce întocmai acest efect. În plus, costurile logisitice, de depozitare,
imobiliare, de personal, etc. au ca scop tocmai reducerea preţului final, în avantajul
consumatorului. În al doilea rând, în momentul în care un consumator dorește să cumpere
un bun sau să i se presteze un serviciu, acesta a realizat în prealabil un studiu al pieţei
electronice, de obicei în paralel cu cel al pieţei tradiţionale. Acest studiu se realizează
extrem de ușor, cu ajutorul unor comparatoare de preţ aflate la îndemâna oricui, pe
Internet. Așadar, în momentul în care consumatorul încheie efectiv contractul electronic,
el a decis să achiziţioneze respectivul produs de la furnizorul cu preţul cel mai redus. Prin
urmare, consider că nu se poate susţine, așa cum au făcut-o autorii respectivului studiu,
faptul că reducerile de preţ sunt un risc care ar trebui acoperit sau garantat în comerţul
electronic. Ceea ce trebuie însă urmărit este garantarea livrării produsului dorit, conform
specificaţiilor și indicaţiilor prevăzute în contract, precum și acoperirea riscului de fraudă.
Așadar, un impediment major în expansiunea comerţului electronic este reprezentat de
nesiguranţa onorării obligaţiilor din partea cocontractantului. Această persoana poate fi
total necunoascută și se poate situa oriunde pe mapamond.
31
În cazul vânzării de obiecte corporale, care implică și un transport ulterior

perfectării contractului, se pune problema fraudei, motiv pentru care cumpărătorii sunt de
multe ori reticenţi, întrucât preţul se plătește la momentul încheierii contractului, însă
bunul urmează să fie remis ulterior. Nu trebuie ignorate nici implicaţiile subsidiare ale
acestui aspect, anume exonerarea de răspundere a operatorului comercial care
exploatează platforma de vânzări on-line.
Aceste impedimente pot fi înlăturate datorită unei creaţii a practicii, care s-a
dovedit a fi extrem de eficientă. Una dintre operaţiunile juridice care joacă azi un rol
important în cadrul tranzacţiilor este contractul de escrow (escrow agreement). Chiar dacă
acest mecanism nu este nou în totalitate, acesta a devenit din ce în ce mai utilizat în prezent,
datorită contextului economic mondial, pe de o parte, iar pe de altă parte, datorită
necesităţii și utilităţii sale.
Contul escrow este un depozit (colateral), având ca destinaţie păstrarea/blocarea
unei sume de bani, a unor titluri sau a altor bunuri, până la încheierea unui contract, livrarea
unor mărfuri şi/sau îndeplinirea unor condiţii specificate într-un angajament scris încheiat
între doua părţi, ca garanţie a utilizarii sumelor strict pentru destinaţia stabilită şi/sau ca
măsură asiguratorie a realizării obiectivelor stipulate în respectivul angajament scris.
Deponentul are dreptul recuperării întregului disponibil din contul Escrow, în cazul în care
termenul de depunere a documentaţiei de către beneficiar a expirat, dacă acesta se află în
stare de faliment dovedită sau dacă acesta nu și-a îndeplinit obligaţiile în mod conform.
Verificarea executării obligaţiilor se face în funcţie de natura obiectului contractului de bază.
Prima examinare se face de către cumpărător, iar o a doua verificare se face de către agentul
escrow, căruia i-au fost încredinţate și prezentate în prealabil condiţiile contractuale.
În cazul bunurilor tangibile, se verifică în primul rând livrarea (dacă s-a făcut, dacă
s-a făcut în termen și dacă s-a făcut în mod corespunzător). Cumpărătorul va avea dreptul
de a examina bunul sau de a-l folosi o perioadă de timp. În acest caz, trebuie stabilite și
mijloacele de plată și de returnare a produselor. Dacă cumpărătorul este satisfăcut de
achiziţie, plata va fi eliberată vânzătorului.
În cazul produselor digitale, vânzătorul va face dovada livrării, iar cumpărătorul
(beneficiarul) va furniza o interfaţă pe baza căreia să se poată analiza conţinutul digital.
În cazul serviciilor sau altor prestaţii, părţile trebuie să stipuleze o modalitate de
verificare a prestării serviciului.
Din momentul în care termenii tranzacţiei au fost executaţi și verificaţi, agentul va
elibera suma depusă în contul vânzătorului. Din contră, dacă vânzătorul nu a respectat
condiţiile, operaţiunile sunt fie auto-rambursabile, fie sumele sunt puse la dispoziţia
cumărătorului. Dacă prestaţia nu a fost executată în termenul stipulat, cumpărătorul poate
să o refuze.
În cazul în care vânzătorul a livrat produse stricate sau necorepunzătoare,
cumpărătorul are dreptul de a notifica aceste defecte într-un termen prestabilit, iar
agentul va suspenda plata. Dacă vânzătorul retrimite marfa într-un termen acceptat de
cumpărator, agentul va elibera fondurile vânzătorului.
32
Prin urmare, pe calea acestui contract escrow, sunt acoperite atât riscul nerestituirii
sumelor plătite, cât și riscul livrării unor bunuri sau prestării unor servicii necorespunzătoare.
Comerțul electronic și distribuitorii
În principiu, orice împărţire a pieţei este interzisă de normele comunitare.

Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului
101 alineatul (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de
acorduri verticale și practici concertate21 introduce o prezumţie favorabilă anumitor tipuri
de acorduri verticale, sub rezerva îndeplinirii anumitor condiţii. În acest regulament nu
există referiri speciale pentru comerţul on-line, însă Comisia Europeană a emis Liniile
directoare privind restricţiile verticale22 în care se regăsește punctul de contact dintre
acordurile verticale și comerţul electronic.
Referitor la contractele de distribuţie, chestiunea centrală este de a determina
dacă organizarea reţelelor pe baza unei exclusivităţi teritoriale poate fi autorizată în cazul
unei distribuţii on-line; pe scurt, un distribuitor care depinde de o clauză de exclusivitate
teritorială poate sau nu să utilizeze un site Internet pentru a-și vinde produsele, dat fiind
faptul că accesul la comerţul electronic exclude orice barieră geografică?
Regulamentul și Liniile directoare rezolvă chestiunea în discuţie pornind de la
distincţia dintre vânzarea activă și vânzarea pasivă. Dreptul concurenţei admite faptul că
un acord de distribuţie poate interzice membrilor săi vânzările active, în schimb, a
interzice vânzările pasive reprezintă o atingere adusă liberei concurenţe. Această distincţie
se aplică indiferent dacă în cauză sunt acorduri clasice de distribuţie sau este vorba despre
comerţul electronic.
Conform Liniilor directoare, prin ”vânzări active” se înţelege faptul de a prospecta
clienţi individuali aflaţi într-un teritoriu exclusiv sau care sunt clienţi exclusivi ai unui alt
distribuitor, prin intermediul marketingului direct prin corespondenţă, inclusiv trimiterea
de email-uri nesolicitate sau vizite propriu-zise; sau abordarea activă a unui anumit grup
de clienţi sau a anumitor clienţi dintr-un teritoriu determinat, prin publicitate în mass
media, pe Internet sau prin alte acţiuni de promovare adresate în mod special acestui grup
de clienţi sau clienţilor din acest teritoriu, precum și deschiderea uni punct fizic de vânsare
sau a unui depozit în zona de exclusivitate teritorială a unui alt distribuitor. Publicitatea
sau promovarea, care este atractivă numai pentru cumpărător dacă ajunge, de asemenea,
la un grup specific de clienţi sau la clienţii dintr-un anumit teritoriu, se consideră vânzare
activă pentru acel grup de clienţi sau pentru acei clienţi din teritoriul în cauză;
Vânzări pasive înseamnă ”a răspunde la cereri nesolicitate de la clienţi individuali,
inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienţi; orice publicitate sau acţiune
de promovare generală care intră în atenţia clienţilor din teritoriile exclusive ale altor
distribuitori sau din grupurile de clienţi ale altor distribuitori, care este însă un mod rezonabil
de a aborda clienţii situaţi în afara acestor teritorii sau a grupurilor de clienţi, de exemplu
pentru a aborda clienţi situaţi pe teritoriul propriu, este considerată vânzare pasivă”23.
33
Internetul este un instrument puternic, utilizat pentru a ajunge la un număr și o

varietate mai mare de clienţi decât în cazul utilizării doar a metodelor tradiţionale de
vânzare, ceea ce explică motivul pentru care anumite restricţii privind utilizarea
Internetului sunt tratate ca restricţii de (re)vânzare. În principiu, fiecare distribuitor
trebuie să aibă dreptul de a folosi Internetul pentru a vinde produse. În general, atunci
când un distribuitor folosește un site web pentru a vinde produse, acest lucru este
considerat o formă de vânzare pasivă, deoarece este un mod rezonabil de a permite
clienţilor să ajungă la distribuitor. Folosirea unui site web poate avea efecte în afara
teritoriului distribuitorului și grupului său de clienţi; totuși, astfel de efecte sunt o
consecinţă a tehnologiei ce oferă posibilităţi de a avea acces la distribuitor de oriunde.
În cazul în care un client vizitează site-ul web al unui distribuitor și contactează
distribuitorul, iar acest contact conduce la o vânzare, inclusiv la o livrare, este vorba de
vânzare pasivă. Același lucru este valabil în cazul în care un client decide să fie (automat)
informat de către distribuitor și acest lucru duce la o vânzare. Opţiunile de limbă pe site-ul
web nu schimbă, în sine, caracterul de vânzare pasivă al unei astfel de vânzări. Astfel,
Comisia consideră următoarele situaţii ca fiind exemple de restricţii grave de vânzare
pasivă, având în vedere capacitatea acestor restricţii de a împiedica accesul distribuitorului
la un număr și o varietate mai mare de clienţi:
(a) Acordul ca distribuitorii (exclusivi) să împiedice clienţii situaţi într-un alt
teritoriu (exclusiv) să vizualizeze site-ul web al acestora sau de a instala pe site-ul web al
acestora redirecţionarea automată a clienţilor către site-ul web al producătorului sau al
altor distribuitori (exclusivi). Aceasta nu exclude acordul ca site-ul web al distribuitorului
să ofere, de asemenea, o serie de link-uri către site-uri web ale altor distribuitori și/sau ale
furnizorului;
(b) Acordul ca distribuitorul (exclusiv) să anuleze tranzacţiile consumatorilor pe
Internet, odată ce cartea de credit furnizează o adresă care nu se află în teritoriul
(exclusiv) al distribuitorului;
(c) Acordul ca distribuitorul să limiteze procentajul vânzărilor totale efectuate prin
Internet. Aceasta nu exclude posibilitatea pentru furnizor de a cere cumpărătorului, fără
limitarea vânzărilor on-line ale distribuitorului, să vândă cel puţin o anumită cantitate absolută
(ca valoare sau ca volum) de produse off-line pentru a asigura gestionarea eficientă a
magazinului său tradiţional (punct fizic de vânzări), nici să împiedice furnizorul să se asigure că
activitatea on-line a distribuitorului rămâne coerentă cu modelul de distribuţie al furnizorului.
Această cantitate absolută aferentă vânzărilor off-line poate fi aceeași pentru toţi
cumpărătorii, sau stabilită individual pentru fiecare cumpărător pe baza unor criterii obiective,
cum ar fi importanţa cumpărătorului în contextul de reţele sau locaţiei sale geografice;
(d) Acordul ca distribuitorul să plătească un preţ mai mare pentru produsele
destinate să fie revândute de către distribuitor on-line, decât pentru produsele destinate a fi
revândute off-line; acest lucru nu exclude acordul dintre furnizor și cumpărător asupra unei
taxe fixe (adică nu o taxă variabilă în cazul în care suma crește cu cifra de afaceri realizată off-
line deoarece acest lucru ar reprezenta în mod indirect o politică de preţ dublu) pentru a
sprijini eforturile acestuia din urmă în ceea ce privește vânzările off-line sau on-line.
34
O restricţie privind utilizarea Internetului de către distribuitorii parte la acord este

compatibilă cu Regulamentul de exceptare pe categorii numai în măsura în care promovarea
pe Internet sau utilizarea Internetului ar conduce la efectuarea de vânzări active, de
exemplu în teritoriile exclusive sau către grupurile de clienţi exclusive ale altor
distribuitori. Comisia consideră publicitatea on-line adresată în mod specific anumitor
clienţi o formă de vânzare activă către acești clienţi. De exemplu, bannerele de pe site-
urile web ale terţilor sunt o formă de vânzare activă în teritoriul în care acestea sunt
accesibile. În general, eforturile de a fi găsit în mod specific într-un anumit teritoriu sau de
către un anumit grup de clienţi reprezintă vânzare activă în acel teritoriu sau către acel
grup de clienţi. De exemplu, faptul de a plăti pentru un motor de căutare sau un furnizor
de publicitate on-line, pentru a afișa publicitate în mod special pentru utilizatorii dintr-un
anumit teritoriu, reprezintă vânzare activă pe acel teritoriu.
Cu toate acestea, în cadrul unei exceptări pe categorii, furnizorul poate impune
respectarea anumitor standarde de calitate pentru utilizarea site-ului Internet în vederea
revânzării produselor sale, așa cum o poate face pentru un magazin sau pentru vânzarea
prin catalog, sau pentru anunţuri publicitare sau acţiuni de promovare în general. Acest lucru
poate fi relevant în special pentru distribuţia selectivă. În cadrul exceptării pe categorii
furnizorul poate solicita, de exemplu, ca distribuitorii săi să aibă unul sau mai multe
magazine tradiţionale sau săli de expoziţie ca o condiţie pentru a deveni membri ai
sistemului său de distribuţie. Modificări ulterioare la o astfel de condiţie sunt, de asemenea,
posibile în temeiul exceptării pe categorii, cu excepţia cazului în care acele modificări au ca
obiect să limiteze direct sau indirect vânzările on-line ale distribuitorilor. În mod similar,
un furnizor le poate cere distribuitorilor săi să utilizeze platforme ale unei părţi terţe pentru a
distribui produsele contractuale numai în conformitate cu standardele și condiţiile convenite
între furnizor și distribuitorii săi pentru utilizarea Internetului de către distribuitori. De
exemplu, în cazul în care site-ul web al distribuitorului este găzduit de o platformă a unei
părţi terţe, furnizorul ar putea cere clienţilor să nu intre pe web site-ul distribuitorului prin
intermediul unui site care poartă numele sau logo-ul platformei părţii terţe.
Totodată, într-un sistem de distribuţie selectivă, distribuitorii ar trebui să fie liberi
să vândă, atât activ cât și pasiv, către toţi utilizatorii finali, inclusiv cu ajutorul Internetului.
În consecinţă, Comisia consideră restricţie gravă orice obligaţii care descurajează
distribuitorii desemnaţi să utilizeze Internetul pentru a ajunge la clienţi mai numeroși și
mai diferiţi, prin impunerea de criterii vânzărilor on-line care nu sunt echivalente, în
general, cu criteriile impuse vânzărilor prin intermediul magazinelor tradiţionale. Aceasta
nu înseamnă că aceste criterii impuse vânzărilor on-line trebuie să fie identice cu cele
impuse vânzărilor prin intermediul magazinelor tradiţionale, ci ar trebui să urmărească
aceleași obiective și să obţină rezultate comparabile, iar diferenţa dintre criterii trebuie să
fie justificată prin natura diferită a acestor două moduri de distribuţie. De exemplu, pentru
a împiedica vânzările către distribuitorii neautorizaţi, un furnizor poate restricţiona
distribuitorilor săi selectaţi vânzarea către un utilizator final individual a produselor
contractuale care depășesc o anumită cantitate. Este posibil să fie necesar ca o astfel de
35
obligaţie să fie mai strictă în cazul vânzărilor on-line dacă este mai ușor pentru un
distribuitor neautorizat să obţină acele produse prin intermediul Internetului. În mod
similar, poate fi necesar ca această obligaţie să fie mai strictă pentru vânzările off-line,
dacă este mai ușor să se obţină acele produse dintr-un magazin tradiţional.
Pentru a asigura livrarea la timp a produselor contractuale, un furnizor poate
impune livrarea imediată a produselor în cazul vânzărilor off-line. Întrucât nu poate fi impusă
o condiţie identică în cazul vânzărilor on-line, furnizorul poate impune anumite termene de
livrare realiste pentru astfel de vânzări. Poate fi necesar să se formuleze condiţii specifice
pentru un serviciu on-line de asistenţă post-vânzare, cu scopul de a acoperi costurile relative
la produsele returnate de către clienţi și la aplicarea sistemelor de plăţi sigure.
Prin urmare, ţinând cont de Orientările privind restricţiile verticale, deschiderea și
utilizarea unui site Web este licită, fiind asimilată unei vânzări pasive. Prin urmare, o
clauză contractuală care interzice distribuitorului să utilizeze un site este nulă, întrucât
obiectul său este ilicit, deoarece o atare clauză are ca rezultat îndepărtarea beneficiilor
distribuitorului în urma excepţiei pe categorii24 de care dispune.
Comerțul electronic și vârful rețelei de distribuție
Vârful reţelei este fie francizorul, fie concedentul, care poate diviza teritoriul în
care alege să își exercite activitatea în câte teritorii de exclusivitate dorește. În acest
context, diferenţa dintre vânzarea activă și cea pasivă nu are nici o relevanţă; ceea ce este
decisiv în acest context este exclusivitatea teritorială și concurenţa. Astfel, un vârf de
reţea poate sau nu utiliza un site Web ca mijloc de comercializare a propriilor produse?
Curtea de Casaţie franceză a avut ocazia să se pronunţe asupra acestei chestiuni
într-o speţă25 în care beneficiarul unui contract de franciză a invocat obligaţiile francizorului
de a nu autoriza deschiderea unui punct de vânzare în zona de exclusivitate teritorială
exploatată de către reclamant. Francizorul deschisese un site Web, iar beneficiarul
contractului a invocat încălcarea unei obligaţii esenţiale a contractului, motiv pentru care
a cerut rezilierea contractului de franciză pe baza nerespectării obligaţiilor francizorului,
precum și daune interese. Curtea de Apel26 desfăcuse contractul pe baza vinei exclusive a
francizorului, reţinând faptul că obligaţia de exclusivitate teritorială este una esenţială și
determinantă în contractul de franciză. Curtea de Casaţie a casat acea hotărâre, bazându-
se pe articolul 1134 Cod Civil francez27, care prevede faptul că toate convenţiile legal
încheiate ţin loc de lege între părţile contractante și că ele trebuie executate cu bună
credinţă. Prin urmare, soluţia Curţii de Casaţie se fondează pe dreptul contractelor, iar
ceea ce spune Curtea este faptul că acea clauză interzicea deschiderea unui punct de
vânzare în zona de exclusivitate.
Aportul deciziei este de a specifica faptul că un site Web nu este asimilabil
implantării unui punct de vânzare în teritoriul protejat. Trebuie subliniat în acest context
faptul că soluţia Curţii se bazează pe o interpretare a clauzei așa cum a fost ea redactată
de părţi, iar o redactare diferită ar fi condus la o soluţie diferită. De exemplu, dacă părţile
36
ar fi stipulat faptul că francizorul nu poate deschide un punct de vânzare fizic, soluţia ar fi

fost evident diferită.
Totuși, din prisma Orientărilor impuse de către Comisia Europeană, se poate
interpreta decizia Curţii de Casaţie în sensul că un francizor poate să își vândă produsele
pe Internet și că fără o dispoziţie contrară, acesta poate să își comercializeze produsele pe
calea Internetului fără a-și încălca obligaţia privind exclusivitatea teritorială. O asemenea
soluţie este justificată în măsura în care francizorul nu face altceva decât să răspundă cererilor
consumatorilor aflaţi în zona de exclusivitate, adică se limitează la o vânzare pasivă28.
Consider totuși, dată fiind situaţia relativ ambiguă a chestiunii în discuţie, că inserarea
unei ”clauze Internet”29 s-ar putea dovedi extrem de utilă. Această clauză trebuie să fie clară și
să precizeze de manieră non-echivocă implicaţiile utilizării de către cel puţin una dintre părţi a
comerţului electronic, evitând în acest fel orice conflict vizând comerţul electronic30.
Comerț electronic între membrii rețelei de distribuție
Conform punctului 53 din Liniile directoare, într-o reţea de distribuţie selectivă,

distribuitorul trebuie să fie liber să își facă publicitate sau să vândă pe Internet.
Excepţia acestei reguli, deci interdicţia de vânzări on-line nu împidică totuși vârful
reţelei să își ia măsurile pe care le consideră necesare în vederea asigurării calităţii
produselor vândute on-line și impuse cu titlu obligatoriu în comerţul tradiţional31.
Totuși, interdicţia categorică de vânzare pe Internet nu este admisibilă decât în
măsura în care este obiectiv justificată. Mai concret, ea poate fi justificată de motive de
ordine, sănătate sau moralitate publică, în scopul protejării consumatorului.
Chemată să clarifice diferite aspecte legate de legitimitatea sau lipsa justificării
unor restricţii privind vânzarea de produse on-line, echivalentul Consiliului Concurenţei
din România, Autoritatea privind concurenţa din Franţa, s-a pronunţat cu privire la
obligaţia de consiliere în cazul anumitor produse complexe din punct de vedere tehnic, de
pe o parte, și pe de altă parte, consiliere privind utilizarea unor produse para-farmaceutice
de igienă corporală.
Prima decizie datează din 200632 și a fost pronunţată în sectorul de distribuţie de
material Hi-Fi și Home cinema, Consiliul concurenţei francez 33 analizând liceitatea
interdicţiei totale de vânzări on-line impusă de către furnizori distribuitorilor agreaţi. Cele
trei societăţi le-au autorizat distribuitorilor agreaţi să vândă produsele pe Internet în
condiţii non-restrictive, însă cu excepţia unei game de produse de înaltă tehnicitate.
Interdicţia totală de vânzare a fost considerată nejustificată, în măsura în care
restricţiile impuse acestui tip de vânzare trebuie să fie proporţionale obiectivului vizat și să
fie comparabile cu cele impuse unui magazin fizic. În același timp, condiţiile restrictive
impuse pentru vânzarea pe Internet exced ceea ce poate fi considerat ca necesar pentru
prezervarea imaginii mărcii produselor și integrităţii reţelei.
Așadar, justificare invocată de societăţi, anume o bună consiliere a consumatorului și
prezervarea imaginii mărcii au fost considerate disproporţionale scopului vizat. În concluzie,
distribuitorii agreaţi din reţelele de comercializare a produselor Hi-Fi și Home cinema pot să
își vândă produsele pe Internet.
37
În aceeași cauză, dar cu referire la doar două produse a căror complexitate

tehnică se prezintă ca fiind extrem de ridicată, impunându-se prin urmare cumpărarea
dintr-un magazin, precum și instalarea lor de către un profesionist, pentru asigurarea
funcţionării la capacitate maximă, Consiliul a admis această interdicţie, considerată ca
obiectivă și justificată de către cele trei societăţi.
O altă piatră de temelie jurisprudenţială o constituie cauza Pierre Fabre34. În
speţă este vorba despre o cunoscută societate de produse de înfrumuseţare. Produsele în
discuţie erau comercializate doar în farmacii special selecţionate din punct de vedere al
calitaţii oferite, anume calitatea personalului și angajamentul de a garanta prezenţa
permanentă a unui farmacist. Una dintre farmaciile care distribuia respectivele produse a
decis să utilizeze une site Web pentru a-și comercializa produsele pe Internet. Pierre Fabre
a invocat încălcarea prevederilor contractuale, întrucât pe Internet nu se poate garanta
prezenţa unui farmacist pentru consilierea consumatorilor. Consiliul concurenţei din
Franţa s-a sesizat din oficiu cu privire la practicile puse în aplicare în sectorul distribuţiei de
produse cosmetice și printr-o decizie a infirmat angajamentele propuse de către societate
și a impus modificarea contractelor de distribuţie selectivă încheiate de aceasta astfel
încât să prevadă pentru membrii reţelei proprii posibilitatea de a vinde, în anumite
condiţii, produsele acestor întreprinderi pe Internet.
Consiliul Concurenţei a estimat că o reţea de distribuţie selectivă oferă toate
garanţii suficiente pentru o societate notorie și prestigioasă. Produsele para-farmaceutice
nu sunt medicamente și prin urmare nu necesită avizul sau sfatul unui farmacist. În
concluzie, criteriile de selecţie ale societăţii Pierre Fabre destinate punerii în valoare și
respectului mărcii puteau fi adaptate unei distribuţii selective exercitate și pe Internet.
Problema din speţă se axează pe determinarea faptului dacă o persoană deja
selecţionată ar putea să își prelunească activitate și pe Internet. Consiliul Concurenţei a
decis că interdicţia impusă de Pierre Fabre limitează excesiv libertatea comercială a
distribuitorilor săi agreaţi și asta doar în detrimentul consumatorilor. Legat de libertatea
de a întreprinde, distribuitorii sunt independeţi de vârful reţelei de distribuţie. A fi
independent din punct de vedere juridic implică gerarea propriilor activităţi economice.
Libertatea comerţului este libertatea de a decide exercitarea unui comerţ.
Libertatea de a întreprinde este libertatea de a alege liber mijloacele puse în operă pentru
a fructifica acel comerţ de manieră cât mai eficientă. Printr-un contract, anumite aspecte
implicate de aceste libertăţi pot fi restrânse; ceea ce se reproșează în speţă este caracterul
excesiv al acestor restricţii.
Dreptul concurenţei are ca punct central noţiune de consumator, libera
concurenţă profitându-i întru totul. Consiliul consideră așadar că interdicţiile impuse de
Pierre Fabbre aduc atingere regulilor dreptului concurenţei, fiind echivalente unei
interdicţii de vânzare activă și pasivă, fără a fi exceptată nici colectiv, de Regulamentul
European din 1999 care încadrează acordurile verticale și nici individual, pe baza
dispoziţiilor dreptului naţional sau comunitar care permit luare în considerare a acordului
la progresul economic sau tehnic. Neaducând nici un beneficiu consumatorilor, Pierre
38
Fabre a adus atingere intereselor acestora prin faptul că i-a privat practic de efectul pro-
concurenţial asigurat de vânzarea on-line a produselor distribuite printr-o reţea selectivă
și a limitat drastic libertatea comercială a distribuitorilor săi agreaţi, privându-i de un mod
de comercializare fructuos.
Societatea Pierre Fabre a introdus apel în faţa Curţii de Apel din Paris împotriva
deciziei sus menţionate. Comisia Europeană a intervenit în proces ca amicus curiae,
susţinând că interdicţia totală și generală de vânzare pe Internet constituie în obiectul său
o restricţie caracterizată de concurenţă, care ar putea însă, în anumite circumstanţe, să fie
justificată. Totodată, Comisa sugerează judecătorilor parizieni să adreseze o întrebare
prejudicială Curţii de Justiţie cu privire la interpretarea art. 81 și 82 din Tratat35. Curtea de
apel a suspendat cauza și a formulat întrebarea prejudicială, iar Curtea de Justiţie a
reformulat întrebarea36, fiind în acest sens important a decide dacă clauza contractuală în
cauză constituie o restricţie de concurenţă prin obiect în sensul art 101 para. 1 TFUE; în al
doilea rând, dacă un contract de distribuţie selectivă care conţine o atare clauză, în
ipoteza în care intră în câmpul de aplicare al art. 101 para.1 TFUE – poate beneficia de
exceptarea pe categorii instituită prin Regulamentul n° 2790/1999; în al treilea rând, în
măsura în care excepţia nu este aplicabilă, respectivul contract ar putea totuși beneficia
de excepţia legală prevăzută de art. 101 para. 3 TFUE?”.
Cu privire la prima chestiune, Curtea a decis că o clauză dintr-un contract de
distribuţie selectivă care interzice vânzarea de produse cosmetice pe Internet datorită
necesităţii prezenţei unui farmacist constituie o restricţie prin obiect în sensul acestei
dispoziţii dacă în urma unui examen individual și concret al obiectivului clauzei
contractuale și din contextul juridic și economic în care se încadrează, datorită
proprietăţilor produsului în cauză, această restricţie nu este obiectiv justificată.
Cu privire la a doua și a treia chestiune, anume exceptarea pe categorii sau cea
individuală, Curtea menţionează faptul că art 4 c) din Regulamentul n° 2790/1999 trebuie
interpretat în sensul că art. 2 din acel regulament nu se aplică pentru un contract de
distribuţie selectivă care conţine o clauză care interzice de facto Internetul ca mod de
comercializare a produselor contractuale. În schimb, un asemenea contract poate beneficia,
cu titlu individual, de excepţiile legale prevăzute de art. 101 para. 3 TFUE, în măsura în
care condiţiile necesare sunt întrunite.
Hotararea în cauză aduce un aport imens în definirea noţiunilor de drept al
concurenţei și comerţ electronic, fiind puse în lumină diferite concepte esenţiale.
În primul rând, se pune problema aplicării Regulamentului de exceptare pe
categorii în vigoare la momentul respectiv. Chestiunea centrală în acest demers este aceea
de a stabili ce relevanţă poate să aibă interzicerea de facto a vânzărilor pe Internet relativ
la aplicarea Regulamentului. Autoritatea competentă în domeniul concurenţei din Franţa a
invocat faptul că această interdicţie echivaleaza cu o limitare a libertăţii comerciale a
distribuitorilor, deoarece exclude o modalitate de comercializare a produselor. În plus,
această interdicţie restrângea opţiunea consumatorilor care doreau să cumpere pe
Internet și, în sfârșit, împiedica vânzările către cumpărătorii finali care nu sunt localizaţi în
39
zona normală de acoperire „fizică” a distribuitorului autorizat. Potrivit autorităţii

menţionate, această limitare are în mod necesar ca obiectiv restrângerea concurenţei,
care este complementară limitării inerente alegerii unui sistem de distribuţie selectivă de
către producător, care limitează numărul de distribuitori autorizaţi pentru a distribui un
produs și care împiedică distribuitorii să vândă produsul unor distribuitori neautorizaţi37.
Așadar, interdicţia de facto a vânzărilor on-line are ca prim efect limitarea exercitării
libertăţii comerciale a distribuitorilor. Al doilea efect negativ se înregistrează în rândul
consumatorilor, întrucât cei care se situeaza la o distanţă considerabilă de un punct fizic
de vânzare (de un distribuitor agreat), nu au practic acces la aceste produse.
Un al doilea element cheie îl reprezintă calificarea comerţului electronic, adică a
vânzării pe Internet. Conform aceleiași autorităţi, interdicţia vânzării pe Internet nu
îndeplinește condiţiile pentru exceptarea prevăzută la articolul 4 litera (c) din Regulamentul
nr. 2790/1999, potrivit căruia aceste restrângeri ale vânzărilor nu aduc atingere posibilităţii
de a interzice unui membru al sistemului să opereze „dintr-un loc de stabilire neautorizat”.
Altfel spus, Internetul nu este un loc de comercializare, ci o modalitate de vânzare
alternativă utilizată, la fel ca vânzarea directă în magazin sau vânzarea prin corespondenţă,
de distribuitorii dintr-o reţea care dispun de puncte de vânzare fizice.
Nu în ultimul rând, trebuie menţionată sancţiunea aplicată, conform dreptului
intern, societăţii Pierre Fabre. Pe lângă amendă, Autorité de la concurrence a solicitat
societăţii să elimine din contractele sale de distribuţie selectivă toţi termenii care sunt
echivalenţi cu o interdicţie de vânzare pe Internet a produselor sale cosmetice și de
îngrijire personală și să prevadă în mod expres în contractele respective, pentru toţi
distribuitorii săi, posibilitatea de a utiliza această metodă de distribuţie .
Prin această obligaţie impusă se evidenţiază foarte clar ponderea și relevanţa
comerţului electronic relativ la dreptul concurenţei. Calificând vânzările pe Internet ca
modalitate de vânzare, făcând abstracţie de localizare (datorită delocalizării și ubicuităţii
Internetului), interdicţia de vânzare pe Internet devine contrară concurenţei. În acest fel,
dreptul de a comercializa produse/presta servicii pe Internet nu poate fi interzis de facto.
Evident, restricţiile pot să existe, însă trebuie să fie justificate și proporţionale cu scopul vizat.
Revenind la Regulamentul nr. 2790/1999, acesta nu se aplică acordurilor verticale
care, direct sau indirect, separat ori în combinaţie cu alţi factori, au ca obiect o restrângere
gravă a concurenţei. Pentru a aprecia dacă clauza contractuală în cauză implică o restrângere a
concurenţei „prin obiect”, trebuie analizate cuprinsul clauzei, obiectivele pe care urmărește să
le atingă, precum și contextul economic și juridic în care aceasta se înscrie. După cum
subliniază Comisia, prin excluderea de facto a unui mod de comercializare a produselor care nu
necesită deplasarea fizică a clientului, clauza contractuală în cauză reduce în mod semnificativ
posibilitatea unui distribuitor autorizat de a vinde produsele contractuale clienţilor din afara
teritoriului său contractual sau din afara zonei sale de activitate. Prin urmare, clauza
menţionată poate conduce la restrângerea concurenţei în acest sector.
În ceea ce privește acordurile care constituie un sistem de distribuţie selectivă, Curtea
a statuat că astfel de acorduri influenţează în mod necesar concurenţa în cadrul pieţei comune.
Prin urmare, Curtea a reţinut faptul că o clauză contractuală, în cadrul unui sistem de
distribuţie selectivă, care impune ca vânzările de produse cosmetice și de îngrijire personală să
40
fie efectuate într-un spaţiu fizic în prezenţa obligatorie a unui farmacist care posedă o diplomă
de specialitate, având drept consecinţă interdicţia de utilizare a Internetului pentru aceste
vânzări, constituie o restrângere prin obiect în sensul acestei dispoziţii dacă, în urma unei
examinări individuale și concrete a cuprinsului și a obiectivului acestei clauze contractuale,
precum și a contextului juridic și economic în care aceasta se înscrie, rezultă că, având în
vedere proprietăţile produselor în cauză, această clauză nu este justificată în mod obiectiv.
Această viziune a Curţii este una foarte progresivă, o viziune adaptată realităţii
economice și sociale a secolului XXI. Reformulând și îndrăznind o interpretare mai largă,
Curtea evidenţiază faptul că principiul este cel al libertăţii comerţului electronic, libertate
care poate fi îngrădită doar în cazuri foarte bine justificate.
Cu o situaţie similară s-a confruntat și Consiliul Concurenţei relativ recent, într-o
speţă din decembrie 201238. Starea de fapt este foarte asemănătoare, însă produsele fac
parte din categoria Home Cinema și Hi-Fi, fiind vorba de asemenea despre distribuţie
selectivă în cadrul reţelei. Societatea în cauză, al cărei domeniu de activitate ţine în
măsură covârșitoare de acest sector, deţinea o poziţie foarte importantă pe piaţa
franceză, datorită cifrei de afaceri personală și a grupului din care făcea parte. Interzicând
în condiţiile sale generale de vânzare comercializarea prin mijloace de coresponsenţă,
ceea ce include și Internetul, distribuitorii agreaţi nu puteau să fie decât comercianţi
tradiţionali, a căror activitate se desfășura într-un punct de vânzare fizic. Prin urmare,
consumatorii și beneficiarii acestor produse și servicii nu puteau să fie decât francezi.
Aportul imens al dezbaterii se concentrează în jurul ideii conform căreia Internetul
este prin definiţie global. Produsele vândute prin intermediul acestui mediu sunt menite să
ajungă la un număr nedeterminat de persoane, aflate pe întreg mapamondul, întrucât
Internetul este deschis prin natură comerţului transfrontalier39. Curtea de Justiţie a statuat
cu titlu de principiu faptul că o activitate, chiar daca are ca obiect comercializarea unor
produse doar în interiorul unui stat membru, nu este susceptibil de a exclude ab initio
afectarea comerţului între statele membre, întrucât afectarea pieţei naţionale poate fi
susceptibilă de a îngrădi întrepătrunderea economică vizată și dorită de Tratat40.
Prin urmare, chiar dacă compania în cauză este una de drept naţional, chiar dacă
toţi distribuitorii săi sunt resortisanţi ai aceluiași stat membru și activitatea sa se
desfășoară doar în respectivul stat membru, practica de a interzice, fără nici o justificare,
comercializarea produselor pe Internet (interzicerea atât a vânzării active, cât și a
vânzărilor pasive), afectează în mod sensibil comerţul între statele membre și prin urmare,
dreptul Uniunii este cel aplicabil situaţiei în cauză.
Urmărind acest raţionament, Consiliul Concurenţei a stabilit că societatea a avut
un comportament anticoncurenţial, care a perturbat economia și a creat dezavantaje
consumatorilor, motiv pentru care a aplicat o sancţiune pecuniară în valoare de 900 000
euro și a obligat societatea ca în termen de 3 luni de la comunicarea deciziei să își modifice
clauzele contractuale referitoare la distribuţia selectivă și să stipuleze în termeni clari
faptul că membrii reţelei sale de distribuţie selectivă au posibilitatea de a recurge la
Internet, pentru a-și vinde produse.
41
Rețele de distribuție și pure-players
Așa numiţii pure-players au început să își revendice locurile în reţelele de

distribuţie, dorind să obţină agrementul furnizorilor în vederea vânzării exclusiv pe
Internet a produselor contractuale.
Din punct de vedere al dreptului concurenţei, o asemenea pretenţie poate să aibă
efecte negative pe piaţă, datorită costurilor foarte reduse pe care le implică e-commerce-ul.
Curtea de apel din Paris41, aprobând decizia Consiliului Concurenţei42, a confirmat opţiunea
furnizorului de a rezerva vânzarea on-line doar distribuitorilor săi agreaţi care dispun de
un punct de vânzare fizic; prin urmare, soluţia recunoaște refuzul agrementului privind
distribuţia on-line efectuată de către pure-players.
Starea de fapt este următoarea: societatea Bijourama, operator pure-player ( nu
deţinea un punct de vânzare fizic și își desfășura întreaga activitate pe Internet) a
considerat că refuzul producătorului Festina de a-și da agrementul în vederea integrării
sale în reţeaua de distribuţie selectivă era ilicit și discriminator, întrucât excludea o formă
de distribuţie, cea pe Internet, nesocotind legislaţia unională în vigoare.
Festina iniţial nu permitea vânzarea on-line, însă în urma angajamentelor luate,
aceasta și-a modificat condiţiile generale de vânzare și a permis, în anumite condiţii și doar
în favoarea unor distribuitori agreaţi care deţineau și un punct de vânzare fizic,
comercializarea on-line.
Această soluţie pleacă de la premisa costurilor reduse implicate de comerţul on-
line, menţionând faptul că ”atâta timp cât intră în concurenţă cu o reţea de distribuţie
fizică organizată, anume o reţea de distribuţie selectivă, vânzarea exclusiv pe Internet
implică luarea în considerare a costurilor de constituire a reţelei și a parazitismului, adică a
faptului că o societate să beneficieze de acţiunile sau eforturile angajate de o altă
societate, fără a împărţi costurile aferente”43.
Vânzarea exclusiv pe Internet poate fi sursa unor distorsiuni de concurenţă, prin
faptul că cei doi distribuitori, cel care deţine un punct de vânzare fizic și cel care vinde
produse doar pe Internet plătesc furnizorului același preţ pentru produs, însă cei doi nu se
află în aceeași situaţie, în termeni de investiţii realizate pentru promovarea/vânzarea
produsului. Problema din punct de vedere al consumatorului rezidă în preţul mult mai
ridicat pe care cumpărătorul care alege magazinul fizic îl are de plătit. Ca urmare,
consumatorii se vor îndrepta spre un magazin fizic, unde vor studia produsul, eventual vor
fi și consiliaţi de către personalul de specialitate, iar apoi vor comanda produsul dorit pe
Internet, datorită preţului mai avantajos. Chiar dacă din acest punct de vedere comerţul
electronic îi este favorbil consumatorului, acest tip de vânzări poate duce la distorsiuni de
concurenţă între vânzători, fiind în același timp susceptibil de a antrena indirect dispariţia
anumitor servicii, iar în final tot consumatorii vor fi cei afectaţi.
Prin urmare, refuzul agrementului pentru pure-players este considerat justificat.
42
Aceste soluţii, deși pertinente, nu merită totuși o aprobare fără rezerve. În măsura
în care Consiliul Concurenţei admite condiţionarea agrementului de a vinde on-line de
deţinerea unui magazin fizic, o atare condiţie este justificată mai degrabă din prisma voinţei
de a proteja echilibrul economic al reţelei decât de o veritabilă constrângere de distribuţie.
Din momentul în care s-a admis că distribuitorii agreaţi pot vinde on-line, fără a limita
alegerea consumatorului de a se îndrepta spre un magazin fizic, nu există la nivel conceptual
motive pentru care ei nu ar putea să se limiteze la simpla prezenţă pe Internet.
În plus, mai justificată din toate punctele de vedere ar fi ca furnizorul să divizeze
costurile reţelei sale de distribuţie între toţi distribuitorii. Sau de ce nu, soluţia ar putea
consta și în aplicarea unor preţuri diferite, în funcţie de tipul distribuitorului. În acest caz,
chiar dacă situaţia s-ar încadra într-o discriminare de preţuri, aceasta ar putea să beneficieze
de o excepţie individuală. Nu în ultimul rând, așa cum exemplul prevăzut în Liniile directoare
o ilustrează, furnizorul poate să perceapă o taxă fixă distribuitorilor agreaţi, în vederea
echilibrării și partajării costurilor implicate de constituirea și funcţionarea reţelei de
distribuţie. O atare soluţie este mult mai potrivită contextului electronic.
Referitor la argumentul Consiliului Concurenţei conform căruia consumatorii vor
testa produsele și vor fi consiliaţi în magazinele fizice, urmând să procure respectivele
produse de pe Internet datorită preţului mult mai mic, acesta poate fi la fel de ușor
combătut invocând costul aferent transportului, durata mai îndelungată a livrării, chiar
lipsa asistenţei la instalare. Nu în ultimul rând, studiile arată reticenţa consumatorilor în
cumpărarea unor produse complexe sau a căror calitate este decisă strict pe criterii
subiective sau personale (gustul, compatibilitatea, etc.) de pe Internet.
În concluzie, trebuie reţinut faptul că jurisprudenţa este extrem de protectoare în
privinţa reţelelor de distribuţie, reţele care funcţionează pe baza unui mecanism contractual
care prevede clauze de exclusivitate teritorială și de aprovizionare. Însă comerţul electronic
bulversează vechiile principii, motiv pentru care aceste reţele trebuie să se adapteze noilor
circumstanţe. Progresul tehnic, rapiditatea și chiar alegerea consumatorului reprezintă noi
repere, care dau valenţe noi vechilor valori.
Dată fiind orientarea jurisprudenţei la nivel comunitar, șansele ca porţile să se
deschiă tot mai larg pentru acești pure-players sunt considerabile.
Rețele de distribuție și contul escrow
Una dintre multiplele utilităţi ale contractului de cont escrow rezidă și în materie
de proprietate intelectuală44. Astfel, în cazul în care un utilizator consideră că produsul
oferit de un furnizor este esenţial și strategic pentru propria sa activitate și că furnizorul
nu poate să îi ofere toate garanţiile care să asigure perenitatea furnizării produsului sau a
suportului 45, clientul poate, cu acordul titularului dreptului în discuţie (furnizorului), să
încheie un contract de cont escrow. Acest risc care rezidă din dependenţa utilizatorului de
furnizor poate să fie acoperit prin garantarea accesului la informaţiile esenţiale, informaţii
de care nu poate să dispună în nume propriu. Astfel, respectivele informaţii sunt stocate
în deplină securitate și controlate, pentru ca ele să rămână disponibile în permanenţă.
43
Prin mecanismul de escrow, sursele, planurile, procedurile care permit

reconsituirea unui softwear, etc, sunt depuse la un terţ, agentul escrow. Aceste practici sunt
întâlnite în materie de IT și alte documentaţii de înaltă tehnicitate, cu o durată lungă de
viaţă. Acest mecanism se aplică și în cazul în care furnizorul lucrează pe propriile servere, iar
utilizatorul le accesează prin intermediul unui browser. În acest caz, se depun la agentul
escrow niște copii ale informaţiilor stocate pe servere, pentru ca în cazul în care serverele
furnizorului nu mai funcţionează, utilizatorilor să nu le fie blocat accesul la aplicaţiile și
informaţiile stocate. În aceste situaţii, avantajele sunt de ambele părţi. Astfel, utilizatorul are
garantat accesul la informaţiile esenţiale sau cel puţin necesare activităţii sale, iar
informaţiile furnizorului sunt stocate în deplină confidenţă și securitate, urmând a fi
divulgate doar pe baza prezentării, de către furnizor, a unor contracte încheiate cu diferiţi
beneficiari. Totodată, furnizorul are acces la informaţiile depuse, ceea ce îi conferă
posibilitatea de a aduce la zi informaţiile, de a optimiza planurile sau algoritmii folosiţi, etc.
Practic, prin acest mecanism, pe lângă garantarea perenităţii și accesului la
anumite informaţii, se realizează un nou tip de reţea de distribuţie, specifică Internetului.
Încă nu a fost calificată această operaţiune ca atare, însă progresul tehnologic și necesitatea
adaptării mecanismelor juridice vor duce la crearea unor reţele de distribuţie tipice
comerţului dematerilizat și virtual.
Concluzie
Datorită abilităţii sale de a colecta și găsi informaţii sau lucruri care altfel ar fi fost
inaccesibile prin metode tradiţioanle, potenţialul Internetului de a deveni un mediu de
cumpărare a fost recunoscut destul de devreme. Prin intermediul pieţei virtuale, s-a ajuns
la creșterea flexibilităţii, reducerea costurilor, a timpului de procurare și tranzacţie.
Comerţul electronic a creat o paradigmă de afaceri, însoţită de un marketing
remarcabil din punct de vedere al oportunităţilor și chiar al provocărilor. Probabil că cel
mai important segment al acestei chestiuni este managementul reţelelor de distribuţie în
mediul virtual. Totodată, s-a creat o adevărată nevoie a companiilor de a exista și în acest
mediu, întrucât ce nu este pe Internet, nu există. Indiferent de strategia adoptată, dacă
prin intermediul Internetului se urmărește doar creșterea unor venituri sau, din contră, se
încearcă obţinerea de venituri exclusiv pe și datorită Internetului, companiile își orientează
atenţia, gradual, dar sigur, spre un proces de adaptare a lanţului de furnizare /
aprovizionare pe Internet. Uneori, acest proces capătă un contur diferit de cel tradiţional,
creându-se chiar reţele de distribuţie specifice Internetului. Toate schimbările înregistrate
în acest domeniu au ca scop imediat satisfacerea nevoilor consumatorilor într-o manieră
cât mai eficientă și completă.
44
Totuși, sub un scop licit, se pot deghiza comportamente care să afecteze puternic
jocul pieţei și al concurenţei. Din acest motiv, juristul trebuie să perceapă și să înţeleagă
aceste mecanisme, iar dreptul trebuie să le accepte, să le înţeleagă obiectivul și să
protejeze vechile valori sociale, care capătă, cu această ocazie, valenţe noi.

Auditor de justiţie, Institutul Naţional al Magistraturii; [email protected].
1
În traducere liberă, companii „cărămizi şi mortar”, termen utilizat pentru a face referire la
companii care deţin o poziţie fizică pe piaţă, un sediu sau o clădire determinată, folosit pentru a
sublinia contradicţia cu alte companii a căror activitate se desfăşoară exclusiv on-line.
2
Australian Competition and Consumer Commission, E-commerce and competition issues under the
Trade Practices Act, Discussion Paper, 2001.
(http://www.accc.gov.au/content/item.phtml?itemId=259691&nodeId=8e8ee313d99192cc4fdac96
7bac95253&fn=Discussion+paper.pdf)
3
OCDE, Base de données sur les TIC, mai 2009 sau http://www.oecd-ilibrary.org.
4
Spre exemplu, aplicaţii Internet, reţele EDI, Minitel sau sisteme telefonice interactive.
5
A se vedea TPI, Hotărârea din 17 septembrie 2007, Microsoft Corp., cauza T-201/04, Rep. p. II-03601.
6
Australian Competition and Consumer Commission, E-commerce…, precit.
7
K. L. Webb, Managing distribution channels in the age of electronic commerce, American Marketing
Association, Conference Proceedings, suppl.2000AMA Educator’s Proceedings 11 (2000), p. 230.
8
Asupra definiţiei reţelei de distribuţie, a se vedea V. D. Ferrier, Droit de la distribution, Ed. Litec
2008, n° 512-517 și S. Peruzzetto, La validité des réseaux de distribution au regard du droit français et
communautaire, în Aspects contemporains du droit de la distribution et de la concurrence,
Montchrestien 1996, p. 27.
10
J. Beauchard, Droit de la distribution, P.U.F., Paris 1996, p. 21.
11
B. Levine, F. Guinther, Electronic commerce – is the distribution channel ready for it?, Electronic
News 43, 2196, 1997, S12-S14.
12
S. A. Delettre, LA CYBERDISTRIBUTION – Reseaux de distribution sur Internet et droit de la
concurrence. – Organisation et fonctionnement de la distribution en ligne. Protection des reseaux de
distribution contre les revendeurs parallèles sur Internet, Jurisclasseur Commercial, cote 03, 2011.
13
XXXe Rapport sur la politique de la concurrence, 2000.
14
R.A. Peterson, S. Balasubramanian, BJ. Bronnenberg, Exploring the implications of the Internet for
consumer marketing, Journal of the Academy of marketing science, Vol. 25, No/ 4, p. 329.
15
R. Javalgi, R. Ramsey, Strategic issues of e-commerce as an alternative global distribution system,
International marketing review, 18.4, 2001, p. 386.
16
A se vedea spre exemplu CJUE, Google France SARL et Google Inc. c. Louis Vuitton Malletier SA
e.a., 23 mars 2010, affaires jointes C-236/08 à C238/08 .
17
D. Van den Poel, J. Leunis, Consumer acceptance of the Internet as a channel of distribution,
Journal of Busiess research, Vol. 54, p. 249 și urm.
18
Garanţia restituirii banilor.
19
Mărci faimoase.
20
Reducerea preţului.
21
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:RO:PDF.
45
22
Comunicarea Comisiei din 13 octombrie 2000 referitoare la liniile directoare privind restricţiile
verticale– JO C 291
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:130:0001:0046:RO:PDF.
23
Art. 50 din Comunicarea Comisiei din 13 octombrie 2000 referitoare la liniile directoare privind
restricţiile verticale – JO C 291 – http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!
celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=FR&numdoc=32000Y1013(01)&model=guichett
24
Excepţiile pe categorii sunt mijloace prin care dreptul unional autorizează acorduri care, a priori,
ar putea să nu fie conforme dreptului concurenţei.
25
Cour de Cassation, Ch. Commercial, 14 mars 2006, no. 03-14.639.
26
CA Bordeaux, 26 februarie 2003.
27
Art. 1134 - Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles
ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.
28
M. Behar-Touchais, Obervations sous Cass. com., 18 mars 2006, RDC 2006, p. 786 ; M. Malaurie
Vignal, Droit de la distribution, Sirey, 2006, n° 612, p. 166.
29
S. Pillot-Perozetto, Précisions sur le régime des clauses relatives à l’utilisation d’Internet par
les distributeurs en droit de la concurrence, Contrats, conc. conso., 2002, p.31.
30
Y. Al Suraihy, La fin du contrat de franchise, http://theses.edel.univ-poitiers.fr/.
31
Ch. Vilmart, Une sécurité juridique renforcée pour la distribution sélective qualitative et
quantitative, Gazette du Palais, 28 iunie 2001.
32
Affaire Bose, Focal JM Lab et Triangle, 5 octombre 2006, www.autoritedelaconcurence.fr.
33
În prezent numită Autorité de la concurrence.
34
Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la
distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques.
35
Devenite art. 101 și 102 din Tratatul privind funcţioanarea Uniunii Europene (TFUE).
36
Hotărârea din 13 octombrie 2011, Pierre Fabre Dermo–Cosmétique, cauza C-439/09, Rep. p. I-09419.
37
Idem, para. 19.
38
Autorité de la concurrence, Bang&Olufsen, http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-
decision&id_article=3565.
39
CA Paris, 1ère ch., section H, 16 octobre 2007, Bijourama/Festina France.
40
Hotărârea din 24 septembrie 2009, Erste Group Bank, cauza C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P
și C-137/07 P, Rep. p. I-08681.
41
CA Paris, 1ère ch., section H, 16 octobre 2007, Bijourama/Festina France.
42
Cons.conc.,déc. n° 06-D-24, 24 juillet 2006 relative à la distribution des montres commercialisées
par Festina France.
43
Punctul 70 al deciziei Consiliului Concurenţei.
44
Aceste mecanisme au fost dezvoltate de practică și nu există reglementări specifice. Toate
informaţiile din această secţiune sunt adunate din oferte de cont escrow realizate de operatori
din Franţa, Belgia și Canada. A se vedea, spre exemplu,
http://www.ironmountain.ca/fr/whatwedo/technology-escrow/software-as-service-escrow.asp,
sau http://www.cetic.be/Entiercement-Escrow;
45
Se are în vedere ipoteza dizolvării persoanei juridice, cesiunii activului său, fuziune, divizare, etc.
46
Diana-Geanina IONAȘ, NATURA JURIDICĂ A CLAUZEI DE PRECIPUT –
SUBIECT DE CONTROVERSE DOCTRINARE
ARTICOLE
NATURA JURIDICĂ A CLAUZEI DE PRECIPUT – SUBIECT DE CONTROVERSE

DOCTRINARE1
Diana-Geanina IONAȘ∗
Abstract: The nature of privileged allocation clause – a controversial issue in Romanian

literature. The privileged allocation clause is a legal document signed by spouses or future
spouses, comprised in the content of a marriage agreement, regarding the possibility that,
in the event of the death of one of them, the surviving spouse take one or more of the
common property held in condominium or under common ownership, before the partition
of the inheritance and without the obligation to pay their equivalent value. Unlike the
French Civil Code which, in art. 1516 expressly provides that this clause is not a donation
but a "matrimonial agreement between members", or the Belgian Civil Code which also
expressly provides that the privileged allocation clause is not considered a donation, but a
matrimonial convention, the Romanian legislature failed to make this statement, leaving it
to the doctrine to determine the legal nature of the privileged allocation clause, with all the
consequences arising from it. In addressing the issue, the fact that it is a gratuitous act
concluded between the living but with mortis causa effects, regulating the property
relations between spouses, the doctrine raised the question: is the privileged allocation
clause a liberality or not? Finding a clear and concise answer concerns not only from the
doctrine point of view, not being only a matter of scientific research, but it is important in
practice, depending on the legal nature of the clause, a number of legal institutions with
different legal effects being incident.
Keywords: privileged allocation clause, matrimonial convention, liberality, partition clause,

matrimonial advantage
Cuvinte cheie: clauza de preciput, conventie matrimoniala, liberalitate, clauza de partaj,

avantaj matrimonial
Introducere
Noul Cod Civil importă din dreptul francez teoria clauzei de preciput, încercând să
realizeze o cuvenită reparație a drepturilor patrimoniale ale soțului supraviețuitor,
defavorizat de-a lungul timpului prin dispozițiile legale.
47
Deși intenția este lăudabilă, totuși modalitatea de importare a instituției este

deficitară, în sensul că legiuitorul omite un aspect extrem de important, cu consecințe
asupra efectelor juridice pe care le naște. Acest aspect vizează stabilirea clară și concisă a
naturii juridice a clauzei de preciput.
Disputele doctrinare sunt generate în primul rând de amplasarea clauzei de
preciput, o instituție de drept succesoral întrucât vizează aspecte legate de moștenirea
unuia dintre soți, în cadrul capitolului dedicat raporturilor patrimoniale dintre soți, dar în
egală măsură și de reglementarea superficială a instituției.
În consecință, a revenit doctrinei sarcina ca, în urma unei analize profunde, să
suplinească această lacună legislativă.
În abordarea problemei, față de faptul că este un act cu titlu gratuit încheiat între
vii dar cu efecte mortis causa, prin care se reglementează raporturile patrimoniale dintre
soți, în doctrină s-a ridicat întrebarea: este clauza de preciput o liberalitate sau nu?
Mai departe, dacă am accepta premisa că actul juridic al soților sau al viitorilor
soți este guvernat de intenția de gratificare a soțului supraviețuitor, ca și recunoaștere a
contribuției sale la dobândirea bunurilor comune, deci este o liberalitate, atunci ce fel de
liberalitate este? Este o donație? Este un legat clasic? Este un tip special de legat?
În doctrină s-a vehiculat ideea că această clauză ar fi o liberalitate atipică,
nenumită. Dar dacă am accepta ideea că avem de-a face cu o liberalitate atipică, atunci nu
s-ar încălca prevederile art. 984 al. 2 care prevăd faptul că liberalități nu se pot face decât
prin donație sau legat cuprins în testament?
Dar, în ipoteza contrară în care nu acceptăm ideea de liberalitate, atunci ce este
clauza de preciput? Să fie oare o simplă modalitate de lichidare a comunității convenționale?
Sau să fie vorba despre un avantaj matrimonial?
Iată câte întrebări poate naște un simplu articol din Noul Cod Civil, întrebări
profunde care implică un studiu amănunțit. Doctrina a abordat problema naturii juridice a
clauzei de preciput cu prudență, fiind reținută în a emite soluții absolute, autori distinși
încercând să analizeze natura juridică a clauzei de preciput prin raportare la instituțiile cele
mai apropiate față de care prezintă trăsături asemănătoare.
Fără a avea pretenția că prin lucrarea noastră vom revoluționa instituția și vom
pune capăt dezbaterilor doctrinare pe marginea temei, vom încerca în continuare să
tratăm aspectele relevante surprinse în literatura de specialitate cu privire la clauza de
preciput, din perspectiva dreptului succesoral.
Noțiunea de preciput
Clauza de preciput reprezintă un act juridic încheiat de soți sau viitorii soți, inserat
în cuprinsul unei convenții matrimoniale, cu privire la posibilitatea ca, în ipoteza decesului
unuia dintre ei, soţul supravieţuitor să preia unul sau mai multe dintre bunurile comune,
deţinute în devălmăşie sau în coproprietate, înainte de partajul moştenirii și fără obligația
de a plăti contraechivalentul acestora2.
48
Definiția se desprinde din cuprinsul art. 333 al. 1 din Noul Cod Civil3 care prevede
următoarele: „Prin convenţie matrimonială se poate stipula ca soţul supravieţuitor să
preia fără plată, înainte de partajul moştenirii, unul sau mai multe dintre bunurile comune,
deţinute în devălmăşie sau în coproprietate. Clauza de preciput poate fi stipulată în
beneficiul fiecăruia dintre soţi sau numai în favoarea unuia dintre ei.
Textul este de inspirație franceză, art. 1515 – 1519 din Codul Civil Francez
conținând o reglementare similară4.
În doctrina franceză, preciputul este definit ca fiind dreptul de a preleva, fără
contrapartidă, înainte de partaj, anumite bunuri, sau o sumă făcând parte din comunitate5.
Față de modalitatea de exprimare a legiuitorului, rezultă faptul că această clauză
este un accesoriu al convenției matrimoniale și nu poate exista în afara ei. În susținerea
acestei afirmații avem în vedere și prevederile art. 367 din Noul Cod Civil care
reglementează obiectul convenției matrimoniale și care se coroborează cu prevederile art.
333 al. 1 din același cod.
Spre deosebire de Codul Civil Francez care la art. 1516 prevede în mod expres
faptul că această clauză nu este o donație ci o „convenție matrimonială și între asociați”,
sau de Codul Civil Belgian care prevede de asemenea în mod expres faptul că preciputul
nu este considerat o donație, ci o convenție de căsătorie, legiuitorul român a omis să facă
această precizare, lăsând în sarcina doctrinei să stabilească natura juridică a clauzei de
preciput, cu toate consecințele care decurg din ea.
În operațiunea de determinare a naturii juridice, punctul de plecare îl reprezintă
aspectele certe, care nu sunt puse sub semnul întrebării.
Astfel, este cert faptul că această clauză este o convenție matrimonială6.
În egală măsură este cert faptul că această clauză conferă soțului supraviețuitor
dreptul de a preleva cu titlu gratuit și înaintea partajului succesoral7, unul sau mai multe
bunuri comune, deținute în coproprietate sau în devălmășie. Această atribuire „hors part”
naște în persoana beneficiarului o achiziție cu titlu particular și fără contrapartidă.
În acest context devine actuală întrebarea: care este titlul cu care soțul
supraviețuitor preia bunurile expres stipulate în conținutul convenției? Cu alte cuvinte,
care este natura juridică a clauzei de preciput?
Este clauza de preciput o liberalitate?
Față de modalitatea de exprimare a legiuitorului care în cuprinsul art. 333 al. 1

statuează că prin convenţie matrimonială se poate stipula ca soţul supravieţuitor să preia
fără plată, înainte de partajul moştenirii, unul sau mai multe dintre bunurile comune,
deţinute în devălmăşie sau în coproprietate, tentația cea mai mare ar fi să calificăm clauza
de preciput ca fiind o liberalitate8.
Opinia a cunoscut o serie de adepți, motivele invocate în sprijinul acestei idei fiind
multiple.
49
Astfel, primul argument invocat a fost acela că, asemănător donației, prin
intermediul clauzei de preciput „se naște o creștere patrimonială în partea soțului
supraviețuitor, fără a datora o prestație echivalentă prin diminuarea patrimoniului soțului
predecedat”9. Cu alte cuvinte, stipularea unei clauze de preciput presupune o însărăcire a
dispunătorului, o micşorare a patrimoniului acestuia, căreia nu îi corespunde nici un fel de
prestaţie echivalentă din partea gratificatului, dar presupune în același timp și o creștere
gratuită a patrimoniului gratificatului. Se regăsește așadar criteriul obiectiv în funcție de
care poate fi definită și calificată o liberalitate.
Ceea ce este specific actului gratuit este faptul că voinţa de a gratifica este
indisolubil legată de persoana beneficiarului, de calităţile sale şi de sentimentele de
afectaţiune, recunoştinţă sau devotament faţă de acesta, liberalitatea fiind un act încheiat
intuituu personae. Caracterul intuituu personae este inerent noţiunii de intenţie liberală10.
Rațiunea clauzei de preciput constă în dorința de a asigura soțului supraviețuitor
un confort patrimonial similar celui avut în timpul căsătoriei, de aceea gratuitatea este
săvârşită în temeiul unor sentimente izvorâte din legăturile afective între soți, din
sentimentele pe care dispunătorul le prezintă faţă de gratificat. Se regăsește astfel și
elementul subiectiv care caracterizează o liberalitate.
Raportat așadar la faptul că ambele elemente caracteristice unei liberalități,
obiectiv și subiectiv, se regăsesc în structura ei, s-ar putea afirma că și clauza de preciput
este o liberalitate.
În sens contrar, într-o opinie s-a apreciat însă că „numai în raport cu moștenitorii
soțului supraviețuitor clauza de preciput are o aparență de gratuitate, dar în raporturile
dintre soți ea este justificată de interesele patrimoniale ale acestora legate de căsătorie și
de regimul matrimonial aplicabil, care exced dihotomia clasică a actelor juridice în acte cu
titlu gratuit și acte cu titlu oneros.”11 Sintetizând, în această opinie, susținută la nivel
doctrinar de numeroși autori de prestigiu12, se apreciază că în structura clauzei de preciput
nu se regăsește elementul subiectiv care caracterizează o liberalitate, fapt pentru care
clauza nu poate primi o asemenea calificare.
De asemenea, art. 948 al.2 din Noul Cod Civil statuează însă faptul că nu se pot
face liberalităţi decât prin donaţie sau prin legat cuprins în testament. Față de aceste
dispoziții imperative ale legii se impune încadrarea clauzei de preciput fie în categoria
donației fie în categoria legatului.
A. Este clauza de preciput o donație13?
Pentru a califica clauza de preciput ca fiind sau nu o donație, este necesar să se

stabilească dacă aceasta îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru valabilitatea
donației14.
Donația a fost definită în literatura de specialitate ca fiind acel act prin care o
persoană, numită donator, suferă o însărăcire, adică o micșorare a patrimoniului său în
favoarea unei alte persoane, numită donatar, cu scopul de a o îmbogăți pe aceasta din
50
urmă. Nu se cere acceptarea expresă a donatarului, acceptarea tacită fiind suficientă15. Ea

reprezintă un mod voluntar de transmitere a proprietăți, ce are ca scop atribuirea unor
bunuri către anumite persoane, conform voinței dispunătorului, pentru considerații de
natură afectivă sau de altă natură16.
La fel ca și donația, și clauza de preciput reprezintă un act juridic bilateral, o
convenție încheiată între vii care este supusă formei autentice17. În vederea opozabilității
față de terți, ambele se înscriu în Registrul Național Notarial18, și ținând seama de natura
bunurilor, și în cartea funciară.
La fel ca și donația, și clauza de preciput este un act juridic cu titlu gratuit și
translativ de proprietate19, care are ca efect mărirea patrimoniului unuia dintre soți cu un
bun pentru care nu datorează nimic în schimb20. Atât contractul de donație cât și clauza de
preciput pot avea ca obiect bunuri prezente sau bunuri viitoare.
Mai mult decât atât, ambele reprezintă acte juridice de dispoziție, ceea ce
presupune faptul că se încheie cu respectarea dispozițiilor speciale privitoare la capacitatea
de exercițiu.
De asemenea, donația la fel ca și clauza de preciput poate produce efecte de la
moartea donatorului, atunci când este afectată de condiția suspensivă a decesului donatorului,
fiind lipsită de efecte în ipoteza în care ambele părți decedează în același timp.
Principiul irevocabilității guvernează atât materia donațiilor cât și cea a clauzei de
preciput, scopul acestuia fiind acela de a-l proteja pe donatar de un eventual comportament
abuziv al donatorului. Prin excepție, donațiile încheiate între soți sunt revocabile doar pe
parcursul căsătoriei21.
La fel ca și clauza de preciput, donațiile făcute viitorilor soți sau unuia dintre ei, în
vederea încheierii căsătoriei, sunt lovite de caducitate în cazul în care căsătoria nu mai are loc.
În ceea ce privește efectele lor, ambele pot fi supuse reducțiunii în măsura în care
aduc atingere drepturilor succesorale ale moștenitorilor rezervatari.
Asemănarea dintre contractul de donație și clauza de preciput se manifestă în special
sub aspectul că ambele reunesc în cuprinsul lor cele două elemente specifice liberalităților:
elementul subiectiv, care reprezintă cauza, intenția de a gratifica22 și elementul obiectiv care
presupune o însărăcire a dispunătorului corelativ cu o îmbogățire a gratificatului.
Pe de altă parte, însă, clauza de preciput nu poate fi confundată cu donația, fiind
o instituție de sine stătătoare.
Astfel, de vreme de donația este reglementată în cuprinsul Cărții a IV-a „Despre
moștenire și liberalități”, Titlul III „Liberalitățile”, clauza de preciput este reglementată
în cadrul Cărții a II-a dedicată Familiei. Poate tocmai această așezare a instituției clauzei
de preciput în rândul dispozițiilor privitoare la familie și la drepturile și obligațiile
patrimoniale ale soților a determinat nașterea controverselor doctrinare cu privire la
natura sa juridică. La aceasta se mai adaugă și restricția impusă de art. 948 din Noul Cod
Civil care prevede fără echivoc faptul că liberalități nu se pot face decât prin donație sau
legat cuprins în testament, deși clauza de preciput presupune în esență o îmbogățire
gratuită a soțului supraviețuitor.
51
De asemenea, spre deosebire de donație, care este un act juridic principal cu o

existență proprie și independentă, clauza de preciput are un caracter accesoriu convenției
matrimoniale, soarta ei depinzând de soarta actului principal. Fiind inserată în cuprinsul
unei convenții matrimoniale care sub sancțiunea nulității absolute trebuie să îmbrace
forma autentică, și clauza de preciput trebuie să se supună regulilor de formă prevăzute
expres de lege, în timp ce donația poate exista și în afara acestor formalități23.
Fiind acte autentice, ele sunt supuse înregistrării în registrele naționale notariale,
însă în timp ce donația se înregistrează în Registrul Național Notarial de Evidență a
Liberalităților (RNNEL), clauza de preciput, fiind inserată într-o convenție matrimonială, este
supusă înregistrării în Registrul Național Notarial al Regimurilor Matrimoniale (RNNRM)24.
Tot cu privire la condițiile de formă, potrivit art. 1011 al. 3 din Noul Cod Civil bunurile
mobile care constituie obiectul donaţiei trebuie enumerate şi evaluate într-un înscris, chiar sub
semnătură privată, sub sancţiunea nulităţii absolute a donaţiei. Această cerință a enumerării și
evaluării bunurilor mobile nu se regăsește în materia clauzei de preciput.
Obiect al clauzei de preciput îl reprezintă bunurile comune, deținute în
coproprietate sau în devălmășie, în timp ce obiect al donației nu îl pot reprezenta decât
bunurile proprii. Fiind vorba despre bunuri comune, iar nu proprii, în doctrină25 s-a apreciat
că nu are loc astfel micșorarea patrimoniului soțului donator, ci doar a masei succesorale.
În ceea ce privește părțile, în cazul contractului de donație acestea sunt
întotdeauna determinate la data încheierii contractului, în timp ce în cazul clauzei de
preciput persoana beneficiarului este doar determinabilă. Necunoașterea soțului beneficiar
la data încheierii clauzei de preciput reprezintă un element alea care nu se regăsește în cazul
donației. Mai mult, predecesul donatorului constituie motiv de caducitate a donației26, în
timp ce în cazul clauzei de preciput producerea efectelor este condiționată de decesul
unuia dintre soți.
Spre deosebire de donație care își produce efectele de la data încheierii
contractului, eficacitatea clauzei de preciput este condiționată de decesul unuia dintre
soți, efectele clauzei fiind amânate până la acest moment.
Donația este un contract unilateral care, în principiu, naște obligații doar în
sarcina donatorului. Donatarul nu își asumă nici o obligație față de donator, având doar o
datorie morală de recunoștință, de natură legală iar nu contractuală. Ingratitudinea
reprezintă o cauză legală de revocare a donației. În materia clauzei de preciput nu există o
astfel de cauză de revocare, clauza de preciput fiind, prin esența sa, irevocabilă27.
Divorțul soților și încetarea stării de comunitate reprezintă cauză de caducitate a
clauzei de preciput, dar nu și cauză de caducitate a donației. În același sens, donația este
revocabilă pentru surveniență de copil, dispoziție care nu este aplicabilă în materia clauzei
de preciput.
Se observă așadar că, în ciuda faptului că este o transmisiune gratuită între vii,
deosebirile dintre contractul de donație și clauza de preciput sunt multiple și evidente, de
unde și concluzia general admisă în doctrină că clauza de preciput nu este o donație28.
52
B. Este clauza de preciput un legat?
Clauza de preciput este convenție inter vivos care produce efecte mortis causa.
Fiind un act juridic mortis causa, clauza de preciput prezintă o serie de asemănări cu
legatul cu titlu particular29.
Astfel, ambele reprezintă acte solemne încheiat în forma ceruta de lege sub
sancțiunea nulității absolute. Fiind acte solemne, ambele sunt supuse înregistrării în
registre speciale notariale și, ținând seama de natura bunurilor, și în cartea funciară.
Dreptul asupra legatului se naște în persoana legatarului la data deschiderii
moștenirii în lipsa oricărei manifestări de voință a acestuia și exclusiv în baza
testamentului30.. Testatorul rămâne proprietarul bunurilor ce formează obiectul legatelor,
iar legatarii nu dobândesc nici un drept asupra acestor bunuri în timpul vieții testatorului.
În mod similar, dreptul la preciput al soțului supraviețuitor se naște la data deschiderii
moștenirii. Până la împlinirea acestui moment, soțul beneficiar nu are nici un fel de drept
asupra bunurilor preciputare, el fiind coproprietar asupra acestora alături de soțul său.
Ambele reprezintă acte juridice de dispoziție, ceea ce presupune faptul că se
încheie cu respectarea dispozițiilor speciale privitoare la capacitatea de exercițiu.
Întrucât ambele presupun transmisiunea de drepturi patrimoniale, ele sunt
calificate ca acte juridice cu caracter patrimonial, prin obiectul și cauza lor având un
conținut evaluabil în bani.
La fel ca și clauza de preciput, legatul este lovit de caducitate în cazul
predecesului legatarului.
În ceea ce privește efectele lor, ambele sunt activate la decesul celui care le-a
stipulat. De asemenea, ambele pot fi supuse reducțiunii în măsura în care aduc atingere
drepturilor succesorale ale moștenitorilor rezervatari.
Ipoteza asimilării clauzei de preciput unui legat a fost criticată de doctrină31,
apreciindu-se că „fiind o convenție, clauza de preciput dacă ar cuprinde un legat sau chiar
două legate pe care soții sau viitorii soți și le-ar face prin același act, ar fi nulă prin
raportare la prevederile art. 1036 din Noul Cod Civil referitoare la testamentul reciproc.”32
Așadar, posibilitatea asimilării clauzei de preciput unui legat ar fi criticabilă în
principal datorită caracterului său convențional.
Astfel, posibilitatea preluării cu titlu gratuit este stipulată în cuprinsul unei
convenții, adică un act juridic bilateral încheiat între vii, ori legatul, potrivit art. 986 din
Noul Cod Civil, este o dispoziție testamentară, adică un act juridic unilateral pentru cauza
de moarte.
Cu toate acestea, nu putem să nu observăm faptul ca mai există legate instituite
pe cale contractuală, respectiv legatul sumelor si valorilor depozitate la instituțiile bancare
sau alte instituții specializate, supuse dispozițiilor art. 1049 din Noul Cod Civil. Acest tip de
testament presupune un contract încheiat între testatorul depunător și instituția bancară,
prin care primul dispune ca la moartea sa sumele, valorile sau titlurile de valoare care îi
aparțin și sunt depuse la instituția bancară să fie eliberate unei anume persoane sau mai
53
multor persoane indicate prin clauza testamentară33. El reprezintă o liberalitate pentru

cauză de moarte și are natura juridică a unui legat cu titlu particular, având ca obiect
sumele de bani care se vor găsi depuse la instituția de credit la data deschideri moștenirii.
Față de această posibilitate legală de prevedere a unui legat pe cale contractuală,
posibilitate existentă chiar și sub imperiul vechii reglementări, se pune întrebarea: ar
putea fi și clauza de preciput un legat cu titlu particular instituit pe cale contractuală?
Un răspuns negativ la această întrebare ar putea fi întemeiat pe mai multe
argumente.
Un prim argument este legat de amplasarea instituțiilor. Astfel, legatul este
reglementat în cuprinsul Cărții a IV-a „Despre moștenire și liberalități”, Titlul III „Liberalitățile”,
în timp ce clauza de preciput este reglementată în cadrul Cărții a II-a dedicată Familiei.
Legatul este un act juridic unilateral, este opera exclusivă a testatorului, simpla
manifestare de voință a acestuia fiind suficientă pentru a opera transmisiunea bunurilor la
moartea sa, acceptarea gratificatului nefăcând altceva decât să consolideze transmisiunea
succesorala34. Din aceeași perspectivă a acceptării legatului, acesta se deosebește de
clauza de preciput, în sensul că aceasta din urmă este o convenție care presupune acordul
ambilor soți manifestat la momentul încheierii convenției matrimoniale în care este inserată,
în timp ce legatul există și este valabil producând efecte juridice indiferent de acceptarea sau
neacceptarea legatarului. In consecință, valabilitatea și efectele testamentului nu depind de
acceptarea sau neacceptarea ulterioară a acestuia de către legatari, căci cele două acte sunt
acte distincte care se manifestă în momente diferite și nu realizează împreună o voință
unică. In doctrină s-a apreciat că testamentul este expresia unei singure voințe, aceea a
testatorului, și această voință...are drept efect să confere legatarilor, la moartea testatorului,
un drept asupra bunurilor pe care le-a legat testatorul, în afară de acceptarea legatarilor35.,
în timp ce clauza de preciput este o convenție, expresia a două voințe reunite.
Fiind acte autentice, ele sunt supuse înregistrării în registrele naționale notariale,
însă în timp ce testamentul se înregistrează în Registrul Național Notarial de Evidență a
Liberalităților (RNNEL), clauza de preciput, fiind inserată într-o convenție matrimonială, este
supusă înregistrării în Registrul Național Notarial al Regimurilor Matrimoniale (RNNRM)36.
Scopul clauzei de preciput este sustragerea de la masa partajabilă a anumitor
bunuri comune deținute în coproprietate sau în devălmășie. Efectul imediat al clauzei de
preciput constă în nașterea dreptului la preciput în beneficiul soțului supraviețuitor, adică
dreptul de a preleva anticipat și cu titlu gratuit, bunul sau bunurile ce formează obiectul
clauzei, înainte de partajul moștenirii. Dreptul soțului supraviețuitor nu este însă unul
succesoral, ci se naște în baza convenției încheiate de soți. În virtutea acestui raționament,
transferul proprietății operează de la data deschiderii moștenirii, însă nu ca drept succesoral,
ci ex contractu.
Mai mult decât, nefiind un drept succesoral, căci bunurile preciputare nu fac parte
din masa succesorală, soțul supraviețuitor nu trebuie să accepte succesiunea pentru a
beneficia de ele. Exercitarea opțiunii succesorale vizează numai partea sa din averea
succesorală, ori bunurile preciputare nu intră în masa succesorală. De aceea, apreciem
54
alături de alți autori că soțul supraviețuitor nu are un drept de opțiune între a prelua sau a
repudia bunurile preciputare, el exprimându-și consimțământul în acest sens la data
semnării convenției matrimoniale în care este cuprinsă clauza de preciput37.
Fiind un act juridic personal, testamentul nu poate fi încheiat prin reprezentare
sau cu asistarea ocrotitorului legal, spre deosebire de convenția matrimonială în care este
inserată clauza de preciput și care potrivit prevederilor art. 330 din Noul Cod Civil poate fi
încheiată prin mandatar cu procură autentică, specială și cu conținut predeterminat.
Din caracterul personal al testamentului rezultă și caracterul său individual, în
sensul că el trebuie să fie opera exclusivă a autorului său, în felul acesta evitându-se
posibilitatea ca testatorii să se influențeze reciproc în momentul ultimei manifestări de
voință38. Legea interzice în mod expres ca două sau mai multe persoane să testeze prin
același act una în favoarea celeilalte sau în favoarea unei terțe persoane. Așadar, chiar
dacă convenția soților ar cuprinde un legat sau chiar două legate pe care soții sau viitorii
soți și le-ar face prin același act, ar fi nulă prin raportare la prevederile art. 1036 din Noul
Cod Civil.
Legatul este o dispoziție cuprinsă într-un testament. Testamentul este un act
esențialmente revocabil tot timpul cât testatorul se află în viață și își păstrează capacitatea
de dispoziție. Dreptul testatorului de a –si revoca propriul testament este unul absolut
care nu poate fi îngrădit în nici un fel39. În opoziție, clauza de preciput, fiind cuprinsă într-o
convenție matrimonială, este revocabilă exclusiv mutuus dissensus.
După modul de manifestare a voinței testatorului, revocarea legatului poate fi
expresă sau tacită. Revocarea tacită se poate realiza prin distrugerea, ruperea sau
ştergerea testamentului. Testamentul ulterior îl poate revoca pe cel anterior și în măsura
în care conţine dispoziţii contrare sau incompatibile cu acesta. De asemenea, orice
înstrăinare a bunului ce constituie obiectul unui legat cu titlu particular, consimţită de
către testator, chiar dacă este afectată de modalităţi, revocă implicit legatul pentru tot
ceea ce s-a înstrăinat înstrăinarea bunului legatului reprezentând așadar o altă formă de
revocare tacită40. În opoziție, clauza de preciput nu poate fi revocată sau modificată tacit,
art. 336 din Noul Cod Civil impunând forma autentică sub sancțiunea nulității absolute.
Obiect al clauzei de preciput îl reprezintă bunurile comune, deținute în
coproprietate sau în devălmășie, în timp ce obiect al legatului îl pot reprezenta chiar și
bunurile aparținând altuia. În acest sens, atunci când obiectul testamentului îl reprezintă
legatul bunului altuia, dacă, la data întocmirii testamentului, testatorul nu a ştiut că bunul
nu este al său, legatul este anulabil. În cazul în care testatorul a ştiut că bunul nu este al
său, cel însărcinat cu executarea legatului este obligat, la alegerea sa, să dea fie bunul în
natură, fie valoarea acestuia de la data deschiderii moştenirii.
În ceea ce privește cazurile de ineficacitate, se observă faptul că clauza de
preciput este supusă cazurilor de caducitate care lovesc convenția în care este inserată,
respectiv nulitatea și caducitatea acesteia, în timp ce cazurile de ineficacitate care privesc
legatul sunt legate de revocarea acestuia, voluntară sau judecătorească, și de caducitate.
Cazurile de caducitate sunt reglementate în mod diferit41.
55
Față de toate aceste considerente putem concluziona în sensul că clauza de

preciput nu reprezintă nici „un legat clasic, deși produce efecte mortis causa, la fel cum nu
reprezintă nici o donație clasică, deși este o liberalitate încheiată inter vivos pe cale
convențională”42. Evitând a o califica fie ca donație fie ca legat, doctrina a apreciat în mare
măsură că această instituție reprezintă pur și simplu o liberalitate care împrumută
trăsăturile legatului43.
Cu toate acestea, aprecierea nu poate fi primită fără rezerve raportat la faptul că
prin dispozițiile art. 948 din Noul Cod Civil se prevede în mod expres faptul că liberalități
nu se pot face decât prin donație sau legat cuprins în testament. Dispoziția are caracter
imperativ, prin urmare nu se poate deroga de la ea. Mai mult în doctrină s-a apreciat că
mecanismul și voința soților ar face ca inadecvată calificarea clauzei de preciput ca fiind o
liberalitate44.
Și atunci, dacă clauza de preciput nu este nici donație, dar nici legat45, se pune
întrebarea: oare intenția legiuitorului a fost aceea de a crea o nouă clasă de liberalități, în
afara celor două clasice reglementate în titlul III din Codul Civil? Să fie oare clauza de
preciput o liberalitate atipică46?
Dacă nu este liberalitate, atunci ce este clauza de preciput?
Față de concluzia general acceptată cum că nu reprezintă nici o donație, dar nici
un legat, se menține totuși întrebarea: ce este clauza de preciput?
A. Este clauza de preciput o clauză de partaj inegal sau o convenție de partaj?
În încercarea de a-i stabili natura juridică, și raportat la faptul că soții au

posibilitatea de a stabili modalitatea de lichidare a regimului lor matrimonial, doctrina a
avansat ideea că aceasta ar reprezenta o clauză de partaj inegal.
Deși ar putea explica sursa drepturilor soțului supraviețuitor, ambele fiind clauze
care privesc lichidarea regimului matrimonial, deosebirile cele mai importante între cele
două instituții se regăsesc în două aspecte47.
Primul aspect privește faptul că soţul beneficiar nu este cunoscut în momentul în
care clauza este stipulată în convenţia matrimonială, el fiind în esență doar determinabil.
Astfel, beneficiarul clauzei de partaj inegal este soțul supraviețuitor, indiferent care va fi
acela, însă clauza poate fi prevăzută și în beneficiul unuia dintre soți fără condiția de a
supraviețui celuilalt, sau în beneficiul moștenitorilor soțului desemnat beneficiar.
Modificând cotele drepturilor care revin coproprietarilor, clauza de partaj inegal
remodelează vocația lor abstractă48.
Al doilea aspect se referă la momentul şi condiţiile în care fiecare dintre aceste
clauze se pot executa. „Astfel, în timp ce o clauză de partaj inegal al bunurilor comune se
va putea executa oricând, respectiv atunci când soţii convin să îşi împartă bunurile
comune în timpul căsătoriei, la desfacerea sau încetarea acesteia, o clauză de preciput nu
56
poate fi executată decât în beneficiul soţului supravieţuitor, în momentul încetării

căsătoriei prin decesul unuia dintre soţi.”49.
Mai mult decât atât, spre deosebire de convenția de partaj inegal, preciputul nu
modifică repartiția pasivului.
Într-o altă opinie s-a susținut că preciputul este de fapt o convenție de partaj
afectată de o condiție suspensivă, cu efecte mortis causa50.
Această opinie se întemeiază și într-adevăr poate fi susținută apelând la legislația
și doctrina franceză. În acest sens, în doctrina franceză se consideră că clauza de preciput
reprezintă, alături de clauza de prelevare fără plata unei indemnități, o convenție cu titlu
particular care modifică regulile legale de împărțire a activului comun51.
Ca și convenție de partaj, ea permite soțului supraviețuitor să preia o parte din
bunurile comune înainte de partajul moștenirii, evitând starea de indiviziune. În temeiul
ei, soțul preia bunurile nedivizate, în integralitatea lor, acestea fiind adăugate la cota care i
se cuvine în calitate de moștenitor rezervatar și legal.
Convenția de partaj ar explica foarte ușor caracterul translativ de proprietate cu
privire la bunurile ce formează obiectul clauzei de preciput. Particularitatea constă doar în
faptul că efectul său este amânat până la data încetării căsătoriei prin decesul unuia dintre soți.
Tot caracterul de convenție de partaj ar putea explica printre altele și de ce clauza
de preciput poate avea ca obiect doar bunuri proprietate comună, iar nu și bunuri proprietate
exclusivă a unuia dintre soți. Astfel, dacă bunurile atribuite soțului supraviețuitor ar fi
proprietatea exclusivă a defunctului, atunci ne-am afla în prezența unei liberalități clasice
și pure, iar nu a unei clauze de preciput.
Din caracterul de convenție de partaj decurg cele două consecințe importante: pe
de-o parte, clauza este supusă efectului declarativ al partajului, iar pe de altă parte
preciputul nu se poate exercita decât asupra activului net al comunității52.
Deși întru-totul justificată această opinie care ar explica o serie de aspecte legate
de funcționarea clauzei de preciput, totuși ea ignoră voința reală a părților, aceea de a
gratifica pe soțul supraviețuitor, intenție care este compatibilă doar cu liberalitatea. Ori,
tocmai voința părților este punctul de plecare în argumentarea acestei opinii, voință
interpretată în sensul de a institui o modalitate de lichidare parțială a regimului
matrimonial cu privire la anumite bunuri comune individual determinate.
B. Este clauza de preciput un avantaj matrimonial?
Apreciindu-se ca nesatisfăcătoare aceste teorii legate de natura juridică a clauzei

de preciput, tot doctrina este cea care a propus calificare acesteia ca un avantaj
matrimonial53, soluție adoptată și în literatura de specialitate franceză54.
În dreptul francez, avantajele matrimoniale sunt definite ca fiind acele „avantaje
pe care unul sau celălalt dintre soți le poate obține din clauzele unei comunități
convenționale, precum și acelea care pot rezulta din confuzia mobilelor sau a datoriilor”55.
Așa cum rezultă din definiția oferită de legiuitor, avantajul matrimonial este compatibil cu
57
comunitatea convențională de bunuri56, la fel ca și clauza de preciput. Potrivit art. 1527 al.
1 din Codul Civil Francez, avantajele matrimoniale nu sunt donații, instituindu-se astfel „o
prezumție irefragabilă care funcționează chiar dacă se poate proba că soții au fost animați
de o intenție liberală”57. De la această regulă există însă și două excepții:
- situația în care la moștenire vin și copii care nu sunt comuni celor doi soți. În
această ipoteză, avantajele matrimoniale sunt privite ca liberalități, caz în care vor fi
supuse reducțiunii58
- situația în care are loc divorțul soților și separația de corp, caz în care avantajele
matrimoniale sunt calificate ca donații59
Deși în aparență corectă, întrucât într-adevăr clauza de preciput naște un avantaj
în favoarea soțului supraviețuitor care preia fără plată, înainte de partajul moștenirii unul
sau mai multe bunuri comune, totuși soluția este criticabilă prin prisma faptului că oferă o
soluție neîntemeiată din punct de vedere legislativ. Astfel, spre deosebire de dreptul
francez unde este reglementată instituția avantajelor matrimoniale, Noul Cod Civil nu a
preluat aceste dispoziții, astfel încât este neoportună definirea unei instituții printr-o altă
instituție la fel de necunoscută. Mai mult decât atât, soluția avantajului matrimonial este
susținută în dreptul francez prin prisma faptului că legiuitorul a statuat faptul că preciputul
nu reprezintă o donație, aspect care nu se regăsește însă în legislația internă. Cu toate
acestea, apreciem că nu este eronată calificarea clauzei de preciput ca fiind un beneficiu
recunoscut de lege în favoarea soțului supraviețuitor60.
Concluzie.
Față de toate aspectele expuse anterior, constatăm faptul că în doctrină nu există

un punct de vedere unitar cu privire la natura juridică a clauzei de preciput, argumentele
aduse în favoare uneia sau a alteia dintre opinii fiind în egală măsură combătute prin
contra-argumente de aceeași valoare.
În aceste condiții, rămâne actuală întrebarea: ce este clauza de preciput?
Să fie oare, așa cum s-a exprimat în literatura de specialitate61, un act sui-generis
al soților de natură să confere celui care supraviețui drepturi patrimoniale asupra unor
bunuri deținute în comun?
O intervenție a legiuitorului în această materie ar fi binevenită, punând astfel
capăt controverselor doctrinare. Găsirea unui răspuns clar și concis interesează nu numai
la nivel doctrinar, nefiind doar o chestiune de cercetare științifică, ci este importantă și la
nivel practic, în funcție de natura juridică a clauzei fiind incidente o serie de instituții
juridice cu efecte juridice diferite.
1
Această lucrare a fost finanțată din contractul POSDRU/159/1.5/S/141699, proiect strategic ID 141699,
cofinanțat din Fondul Social European, prin Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor
Umane 2007-2013.
∗
Asist.univ. Univ. Transilvania, Braşov; [email protected].
58
2
În același sens a se vedea B. D. Moloman - ”Dicționar de dreptul familiei cu termenii și expresiile juridice
traduse în franceză, italiană și spaniolă”, editura Universul Juridic, București, 2012, pag. 90-91
3
Art. 333 din Noul Cod Civil a fost modificat prin art. 52 pct. 11 din Legea 71/2011 pentru punerea în
aplicare a Legii 287/2009 privind Codul Civil, în varianta inițială a legii prevăzându-se doar
posibilitatea stipulării clauzei de preciput în favoarea soțului supraviețuitor, indiferent care ar fi
fost acela, fără a se putea stipula în mod unilateral în beneficiul unui anumit soț
4
Art. 1515 Cod Civil Francez „Il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le survivant des époux,
ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une
certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée
de biens.”
Art. 1516 „Le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la
forme, mais comme une convention de mariage et entre associés.”
Art. 1517 este abrogat
Art. 1518 „Lorsque la communauté se dissout du vivant des époux, il n’y a pas lieu à la délivrance du
préciput ; mais l’époux au profit duquel il a été stipulé conserve ses droits pour le cas de survie,
sous réserve de l’article 265. Il peut exiger une caution de son conjoint en garantie de ses droits.
Art. 1529 „Les créanciers de la communauté ont toujours le droit de faire vendre les effets compris
dans le préciput, sauf le recours de l’époux sur le reste de la communauté.”
Codul Civil francez este disponibil pe adresa
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=8057197689F96DC1F134AEE23EF6
7359.tpdjo02v_2?idArticle=LEGIARTI000006440498&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateText
e=20140617&categorieLien=id&oldAction=, consultat la data de 17.06.2014
5
Ph. Malaurie, L. Aynes – „Les regimes matrimoniaux”, 3eme, Ed. Defrenois, Paris, 2010, pag. 308
6
Noţiunea de convenţie matrimonială desemnează „actul juridic prin care viitorii soţi, uzând de
libertatea conferită de legiuitor, îşi stabilesc, prin acordul lor, regimul matrimonial propriu sau îşi
modifică, în timpul căsătoriei, regimul matrimonial sub care s-au căsătorit”, a se vedea în acest sens
C.-M. Crăciunescu - „Regimuri matrimoniale”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, pag. 11; pentru alte
definiții ale convenției matrimoniale a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu -
„Tratat de drept civil român”, vol. III, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998, pag. 4, I. P. Filipescu – Tratat de
dreptul familiei, ed. All. Beck, București, 2000, pag. 42, P. Vasilescu – „Regimuri matrimoniale”, ed.. a
II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2009, pag. 203, A.F. Dobre - "Convenţiile şi regimurile
matrimoniale sub imperiul noului Cod civil" în Revista Dreptul nr. 3/2010, pag. 13-14, T. Bodoaşcă -
"Regimul separaţiei de bunuri în reglementarea noului Cod civil român", Revista Dreptul nr. 11/2010,
pag. 57 şi 58
7
în dreptul francez preciputul apare ca o prelevare exercitată „hors part” asupra masei bunurilor comune
8
Actele cu titlu gratuit se împart în două categorii: acte dezinteresate și liberalități. Deosebirea dintre cele
două categorii constă în faptul că în cazul actelor dezinteresate este exclusă dorinţa de micşorare a
propriului patrimoniu, cauza acestora fiind intenția de serviabilitate. Față de faptul că actul de gratuitate
este determinat de sentimentele de afecțiune dintre cei doi soți, liberalitatea fiind expresia juridică a
altruismului și a generozității, clauza de preciput nu poate fi calificată decât ca o liberalitate, iar nu ca un
act dezinteresat.
9
A. A. Banciu –„Raporturile patrimoniale dintre soți potrivit Noului Cod Civil”. Ed. Hamangiu, București,
2011, pag. 146
59
10
Cu privire la noțiunea de intenție liberală a se vedea I.R. Munteanu – „Cauza liberalităţilor”, în
Revista Studia Jurisprudentia nr. 2/2003, J. Goicovici – „Formarea progresivă a contractului”, Ed.
Wolters Kluwer, București, 2008, pag. 322, Fr. Terre, Y. Lequette, S. Gaudemet – „Droit civil. Les
e
Successions. Les liberalites”, 4 edition, ed. Dalloz, 2014, pag. 254, M. Grimaldi – „Conferences
Roger Comtois”, Montreal, 2003 in http://www.chairedunotariat.qc.ca/fr/conferences/rcom/
mgrimaldi2003.pdf accesat in 12.05.2014 sau D. Chirica – „Liberalitățile ca specie a actelor
juridice”, Revista Romana de Drept Privat, nr. 4/2008, pag. 22
11
M. Avram – „Drept civil. Familia”, Ed. Hamangiu, București, 2013, pag. 328
12
A se vedea D. Lupașcu, C.-M. Crăciunescu – „Dreptul familiei”, Ed. Universul Juridic, București,
2012, pag. 149 unde se prevede că „în cazul clauzei de preciput nu există nici intenție liberală”;
13
În legislația belgiană, preciputul reprezintă prin excepție o donație atunci când poartă asupra unor
bunuri prezente sau viitoare pe care soțul predecedat le-a afectat comunității de bunuri printr-o
clauză expresă cuprinsă în contractul de căsătorie
14
Pentru asemănări și deosebiri față de contractul de donație a se vedea A. A. Banciu – op cit., pag.
150-153
15
C. Murzea, E. Poenaru – „Donația și testamentul: studiu de doctrină și jurisprudență”, Ed.
Hamangiu, București, 2007, pag. 3
16
M. M. Oprescu –„Contractul de donație”, Ed. Hamangiu, București, 2010, pag. 2
17
Prin excepție, însă, există și donații care nu trebuie să îmbrace formă autentică, cum ar fi de
exemplu donațiile indirecte sau darul manual
18
Registrele Naționale Notariale sunt administrate de Centrul Național de Administrare a Registrelor
Naționale Notariale. CNARNN a fost înființat în baza art. 62 din Lg. 36/1995, republicată, a notarilor
publici și a activității notariale. CNARNN – Infonot a preluat de la SC Infonot Systems SRL Registrele
Naționale Notariale prevăzute la art. 163 din Lg. 36/1995, respectiv Registrul Național Notarial de
Evidență a Succesiunilor (RNNES), Registrul Național Notarial de Evidență a Liberalităților (RNNEL),
Registrul Național Notarial de Evidență a Opțiunilor Succesorale ( RNNEOS), Registrul Național Notarial
de Evidență a Procurilor și a Revocărilor acestora (RNNEPR), Registrul Național Notarial al Regimurilor
Matrimoniale (RNNRM), Registrul Național Notarial de Evidență a Creditorilor persoanelor fizice și a
opozițiilor la efectuarea partajului succesoral (RNNEC), Registrul Național Notarial de Evidență a
Cererilor de Divorț (RNNECD), Arhiva Națională Notarială de Acte Autentice (ANNAA), Registrul Național
de Publicitate a Maselor patrimoniale (RNPMP), Registrul Național de Evidență a Actelor de Deces
(RNEAD), Registrul Național Notarial privind Capacitatea persoanelor (RNNCP). Donațiile sunt supuse
înregistrării în Registrul Național Notarial de Evidență a Liberalităților (RNNEL) în timp ce convențiile
matrimoniale în Registrul Național Notarial al Regimurilor Matrimoniale (RNNRM).
19
Donația este translativă de proprietate doar prin natura sa, contractul putând transmite și alte
drepturi reale sau de creanță a se vedea G. Boroi, L. Stănciulescu – „Institutii de drept civil”, ed.
Hamangiu, Bucuresti, 2012, pag. 405; similar, și clauza de preciput ar putea avea ca obiect și alte
drepturi reale, dezmembrăminte ale dreptului de proprietate
20
În doctrina recentă a fost uzitat termenul de transmitere a drepturilor, iar nu transmitere de bunuri așa
cum se regăsește în Noul Cod Civil. Prin aceasta se dă o interpretare mai largă noțiunii liberalitate, în
concordanță cu definiția care se regăsește în Codul Civil Francez, sursa de inspirație a legiuitorului
român. Astfel, potrivit art. 893 din Codul Civil Francez prevede faptul că „liberalitatea este actul juridic
prin care o persoană dispune cu titlu gratuit de bunurile sau de drepturile sale, în tot sau în parte, în
favoarea altei persoane.”
60
21
A se vedea art. 1031 din Noul Cod Civil
22
A se vedea C. de Apel București, s. a III-a civilă, dec. civ. nr. 33 din 13 ianuarie 2004, în Jurisprudență
Națională 2004-2005, pag. 88 citat din L. C. Stoica –„ Ineficiența actului juridic civil, practică judiciară și
reglementarea din noul cod civil”, Ed. Hamangiu, București, 2012, pag. 162-165: „În cazul donației,
cauza este determinată de intenția liberală a dispunătorului, dedusă din motivele subiective ale
încheierii actului, care, dacă sunt neconforme cu legea, atrag nulitatea liberalității(…)Ea trebuie să fie
reală, licită și morală, iar scopul pentru care donatorul transferă cu titlu gratuit proprietatea altei
persoane se diferențiază de la un caz la altul, prezentând importanță stabilirea motivelor subiective
concrete care au determinat încheierea contractului și care se suprapun practic peste cauza actului ce
trădează intenția liberală”
23
A se vedea prevederile art. 1011 al. 2 din Noul Cod Civil potrivit cărora nu sunt supuse formei
autentice donaţiile indirecte, cele deghizate şi darurile manuale
24
Prin excluderea clauzei de preciput de la obligativitatea înregistrării ei Registrul Național Notarial de
Evidență a Liberalităților, apreciem că se relevă poziția Uniunii Naționale a Notarilor Publici față de
natura juridică a clauzei de preciput, în sensul că aceasta nu este apreciată ca fiind o liberalitate – a se
vedea în acest sens art. 11 din Normele Metodologice și Instrucțiunile privind Registrele Unice ținute de
Uniunea Națională a Notarilor Publici din România pentru lucrul la portal, adoptate de Biroul Executiv al
Uniunii Naționale a Notarilor Publici din România prin Decizia nr. 227/19.07.2013
25
D. Lupașcu, C.-M. Crăciunescu – op cit., pag. 148-149
26
A se vedea art. 1013 al.1 din Noul Cod civil în conformitate cu care „oferta de donaţie poate fi
revocată cât timp ofertantul nu a luat cunoştinţă de acceptarea destinatarului. Incapacitatea sau
decesul ofertantului atrage caducitatea acceptării.”
27
Clauza de preciput nu poate fi revocată în mod unilateral, ci doar prin acordul ambilor soți în
condițiile art. 336 sau 369 din Noul Cod Civil
28
în sistemul de drept francez, de unde instituţia a fost împrumutată, art. 1516 C. civ. fr. statuează
fără echivoc: „Le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit
quant a la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés”
29
Suntem de acord cu observația făcută în literatura de specialitate în sensul că, întrucât clauza nu
poate viza decât bunuri privite ut singulă, ab initio se exclude incidența legatului universal sau cu titlu
universal; a se vedea în acest sens, C. M. Nicolescu - „Clauza de preciput în reglementarea Noului
Cod Civil. Abordare comparativă”, în RRDP nr. 6/2011, pag. 142; în sensul că clauza de preciput ar
reprezenta un legat cu titlu particular a se vedea I. Niculescu – „Clauza de preciput în cadrul
convenţiei matrimoniale” –vizualizat pe www. juridice. Ro – despre conventiile matrimoniale in data
de 5.06.2014
30
Decizia civila nr. 406/R din data de 4 noiembrie 2010, Curtea de Apel București - Secția a IX-a Civilă și
pentru Cauze privind Proprietatea Intelectuală – „ transmisiunea care se realizează în puterea
acestuia este una cu titlu gratuit, nefiind cerută vreo contraprestație din partea succesibililor instituiți
beneficiari ai dispoziției testamentare care să condiționeze efectul translativ de proprietate
recunoscut prin art. 644 teza I-a Cod Civil.”
31
Asimilarea clauzei de preciput cu un legat este exclusă şi în dreptul francez, prin dispoziţiile art. 38
din Legea nr. 728 din 23 iunie 2006 privind reforma succesiunilor şi liberalităţilor, preciz\ndu-se că în
actele juridice încheiate anterior intrării în vigoare a acestei legi, termenii "prin preciput" sau
"preciputar" ("par preciput", "preciputaire") trebuie înţeleşi ca "în afara părţii succesorale" ("hors
part successorale")
61
32
I. Popa – „Clauza de preciput” în RRDP nr. 4/2011, pag. 174
33
condițiile de formă necesare pentru valabilitatea dispozițiilor testamentare privind sumele de
bani, valorile sau titlurile de valoare depuse de clienții instituțiilor de credit sunt reglementate de
Ordinului MJ nr. 1903/2011
34
O. Căpățână –„Titlul gratuit în actele juridice”, ed. Rosseti, București, 2003, pag. 32
35
C. Hamangiu, I. Rosetti-Balanescu, Al. Baicoianu – “Tratat de drept civil roman”, vol. III, Ed. All
Beck, Bucuresti, 1999, pag. 505
36
Prin excluderea clauzei de preciput de la obligativitatea înregistrării ei Registrul Național Notarial de
Evidență a Liberalităților, apreciem că se relevă poziția Uniunii Naționale a Notarilor Publici față de
natura juridică a clauzei de preciput, în sensul că aceasta nu este apreciată ca fiind o liberalitate – a
se vedea în acest sens art. 11 din Normele Metodologice și Instrucțiunile privind Registrele Unice
ținute de Uniunea Națională a Notarilor Publici din România pentru lucrul la portal, adoptate de
Biroul Executiv al Uniunii Naționale a Notarilor Publici din România prin Decizia nr. 227/19.07.2013
37
a se vedea I. Popa – „Moșteniri și liberalități”, Ed. Universul Juridic, București, 2013, pag. 246;
pentru opinia contrară a se vedea C.M. Nicolescu - „Corelații între regulile specifice regimurilor
matrimoniale și cele de drept succesoral în sistemul Codului Civil Român”, în „Evoluția noțiunii de
familie și influența acesteia asupra ordinii succesorale legale”, lucrările colocviului internațional
desfășurat la București în 19-20 aprilie 2013, Ed. Monitorul Oficial, București, 2013, pag. 24
38
M. Albaladejo – –„ Curso de derecho civil. V. Derecho de sucesiones”, Ed. Edisofer, Madrid, 2008,
pag. 212
39
Al. Bacaci, Gh. Comanita – „Drept civil. Succesiunile”, Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2013, pag. 74
40
A se vedea art. 1052 și 1068 din Noul Cod Civil
41
Cu privire la caducitatea legatului, a se vedea I. Gelei – „Caducitatea legatelor și dreptul de
acrescământ”, în Curierul Judiciar nr. 9/2009, pag. 501-503
42
I.Popa – „Clauza de preciput”, op cit., pag. 174
43
Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. C. Hageanu – „Dreptul familiei”, ed. A 7-a, Ed. C.H. Beck, București,
2012., pag. 84; R. Peptan – „Vocația succesorală legală a soțului supraviețuitor și compunerea
masei succesorale a soțului defunct în reglementarea Noului Cod Civil” în Analele Universităţii
“Constantin Brâncuşi” din Târgu Jiu, Seria Ştiinţe Juridice, Nr. 4/2013, pag. 43
44
M. Avram – op cit., pag. 328
45
În doctrină s-a apreciat că în cazul convenției matrimoniale încheiate între viitorii soți, clauza de
preciput are trăsăturile dominante ale unei donații, în timp ce în cazul convenției matrimoniale
încheiate în timpul căsătoriei, clauza de preciput are trăsăturile dominante ale unui legat – a se
vedea I. Popa – „Clauza de preciput” - op cit, pag. 182. Nu putem îmbrățișa această opinie întrucât
clauza de preciput este un act accesoriu convenției matrimoniale în care este inserată, urmând
soarta acesteia. Convenția matrimonială este un act juridic bilateral care nu poate fi revocat prin
voința unică și exclusivă a unuia dintre soți; fiind accesorie convenției matrimoniale, și clauza de
preciput este guvernată de principiul irevocabilității, independent de momentul la care este
încheiată. Pe cale de consecință, nu este posibilă revocarea unilaterală a clauzei de preciput, în toate
cazurile fiind necesar acordul ambilor soți semnatari ai convenției în care a fost inserată, căci mutuus
conssensus, mutuus dissensus
46
I. Popa – „Drept civil. Moșteniri și liberalități”, op cit., pag. 243
47
Pentru deosebirile dintre clauza de preciput și clauza de partaj inegal a se vedea D. Lupașcu, C. -M.
Crăciunescu – op cit., pag. 150; în sensul că clauza de preciput nu constituie o clauză de partaj
62
inegal a se vedea T. Bodoașcă, A. Drăghici – op cit., pag. 35-36, C.M Nicolescu - „Clauza de preciput în
reglementarea Noului Cod Civil. Abordare comparativă”,op cit., pag. 146; C.-M. Crăciunescu, D.
Lupașcu – „Reglementarea clauzei de preciput în noul Cod civil român astfel cum a fost modificată
”
prin Legea nr. 71/2011 în Pandectele Române nr. 8/2011; Fr. Terre, Ph. Simler – „Droit civil. Les
regimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz, 4eme edition, Paris, 2005, pag. 607
48
G. Cornu – „Les regimes matrimoniaux”, Presses Universitaires de France, Paris, 1974, pag. 582
49
D. Lupașcu, C. -M. Crăciunescu – op cit., pag.150
50
I. Popa – „Drept civil. Moșteniri și liberalități”, op cit., pag. 243; M. Avram – op cit., pag. 329-331;
în același sens H. Jarrige-Lemas - –„ Que devient mon patrimonie en cas de rupture. Concubinage,
Pacs, mariage… Regles et precautions a prendre en cas de separation ou de deces”, Editions du
Puits Fleuri, Hericy, France, 2006, pag. 163
51
Ph. Malaurie, L. Aynes –„Les regimes matrimoniaux”, Ed. Defrenois, 2010, pag. 309
52
Ph. Malaurie, L. Aynes – op cit., pag. 309
53
A se vedea în acest sens D. Lupașcu, C. -M. Crăciunescu – op cit., pag. sau C.M Nicolescu - „Clauza
de preciput în reglementarea Noului Cod Civil. Abordare comparativă”,op cit., pag. 146; Uniunea
Națională A Notarilor Publici din România – „Codul Civil al României. Îndrumar notarial”, vol. I, Ed.
Monitorul Oficial, București, 2011, pag. 114; F-A Baias, E. Chelaru, R.Constantinovici, I. Macovei –
op cit., pag. 353
54
A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynes – „Les regimes matrimoniaux”, op cit, pag. 308, F. Terre, Ph.
Simler – op cit., pag. 607, G. Cornu –„ Les regimes matrimoniaux”, op cit., pag. 582; P. Voirin, G.
Goubeaux – „Droit civil. Droit prive notarial. Regimes matrimoniaux. Successions – liberalites”,
e
Tome 2, 24 edition, Ed. LDGJ, Paris, 2006, pag. 106
55
Art. 1527 al. 1 din Codul Civil Francez
56
Cass. Civ. 1re , 31 janv. 2007, Bull. Civ. I, no 48 în Ph. Malaurie, L. Aynes – op cit., pag. 292; în sensul
că avantajul matrimonial ar putea fi compatibil și cu comunitatea legală redusă la achiziții, a se
vedea R. Cabrillac –„ Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, 6e éd., Ed. Montchrestien, Paris, 2007,
pag. 296
57
C.M Nicolescu - „Clauza de preciput în reglementarea Noului Cod Civil. Abordare comparativă”,op
cit., pag. 158
58
Doctrina franceză a apreciat această calificare are un caracter relativ raportat la faptul că ea
intervine doar în ipoteza în care copiii vin efectiv la moștenirea autorului lor precum și la faptul că
dintre toate regulile specifice liberalităților, doar reducțiunea este cea care se aplică; a se vedea în
acest sens J. Flour, G. Champenois –„Les régimes matrimoniaux”, 2e éd., Armand Colin, Paris,
2001, pag. 672
59
In dreptul francez, avantajul matrimonial conferit de clauza de preciput poate fi cules de soțul
beneficiar chiar și în timpul vieții soțului stipulant, în cazul în care are loc desfacerea căsătoriei
prin divorț
60
A.-F. Dobre – „Convențiile și regimurile matrimoniale sub imperiul Noului Cod Civil”, în Dreptul nr.
3/2010, pag. 20; in acelasi sens G. Cornu – „Les regimes matrimoniaux”, op cit, pag. 583
61
T. Bodoașcă, A. Drăghici – op cit., pag. 36
63
Elena SFERLEA, LE STATUT DES FINANCES LOCALES
DANS LA CONSTITUTION DE LA ROUMANIE ET DE LA FRANCE
ARTICOLE
LE STATUT DES FINANCES LOCALES DANS LA CONSTITUTION DE LA ROUMANIE ET

DE LA FRANCE
Elena SFERLEA
Résumé : La comparaison des dispositions de la Constitution consacrées, en droit roumain et

français, à la question des finances locales montre la valeur constitutionnelle commune dont
bénéficie l’autonomie financière des collectivités territoriales, bien qu’elle soit affirmée de
manière différente. La révision de la Loi fondamentale française de mars 2003 marque un
développement significatif du volet financier de la décentralisation, soutenu par la loi
organique du 29 juillet 2004. Le contexte politique des évènements de 1991 explique le choix
différent du constituant roumain et donc la façon plutôt générale d’aborder le sujet des
finances locales. Formulées globalement en accord avec les prescriptions de la Charte
européenne de l’autonomie locale, on retrouvera la plupart des dispositions constitutionnelles
françaises en la matière dans les nombreux textes législatifs adoptés au long des années en
droit roumain. Cependant, la protection explicite conférée au principe de l’autonomie locale
dans l’article 120 de la Constitution roumaine assure le fondement constitutionnel implicite
pour l’indépendance financière des collectivités.
Mots-clé : finances locales, collectivités territoriales, autonomie financière, Constitution,

budget, ressources, équilibre budgétaire, transfert, fiscalité locale
Cuvinte cheie : finanţe locale, colectivităţi teritoriale, autonomie financiară, Constituţie,

buget, resurse, echilibru bugetar, transfer, fiscalitate locală
À la suite de la révision opérée en 2003, les collectivités territoriales jouissent, en

France, d’un riche cadre constitutionnel qui place la décentralisation au coeur de “la
République des proximités” défendue par le Gouvernement Raffarin au début des années
2000. Les garanties en matière d’autonomie fiscale, la compensation des charges
transférées et les dispositifs de péréquation assurent, au moins sur le plan juridique, un
développement non-négligeable de l’autonomie financière des collectivités françaises.
Adepte d’une conception très souple, lisible dans les quatre articles consacrés au domaine
de l’administration locale, le constituant roumain de 1991 ne fixe que le cadre général de
l’autonomie locale afin de permettre au législateur d’exercer la liberté de son
approfondissement. L’on constate, ainsi, que la plupart des dispositions constitutionnelles
françaises en matière d’autonomie financière font, en droit roumain, l’objet de lois
64
organiques. Il convient de souligner, en même temps, que le principe constitutionnel de

l’autonomie locale assure, néanmoins, une protection implicite aux développements issus
de la loi.
La valeur constitutionnelle commune de l’autonomie financière des collectivités

territoriales roumaines et françaises
Le nouvel article 72-2 de la Constitution française crée les garanties financières de la

décentralisation. Composé de cinq alinéas, il témoigne de l’importance accordée au volet
financier du statut constitutionnel des collectivités territoriales. Le premier principe qui
garantit l’autonomie financière des collectivités est fixé à l’alinéa 1er de l’article 72-2. Il est
ainsi prévu que les collectivités bénéficient de ressources propres dont elles peuvent
disposer librement, tout en respectant les conditions imposées par la loi. En matière
d’autonomie fiscale, il est en outre stipulé en faveur des collectivités la possibilité de recevoir
tout ou une partie du produit des impositions de toutes natures. Selon la Constitution, la loi
peut autoriser les assemblées délibérantes à en fixer l’assiette et le taux dans les limites
qu’elle déterminera par la suite (art. 72-2 al. 2). Les ressources propres des collectivités
doivent représenter, pour chaque catégorie de collectivités, “une part déterminante de
l’ensemble de leurs ressources” (art. 72-2 al. 3). Pour la mise en oeuvre de cette règle, le texte
constitutionnel renvoie à la loi organique. La doctrine souligne la difficulté de préciser le sens
1
de l’expression “part déterminante” . Selon le professeur Jacques Moreau, “déterminant”
n’est pas l’équivalent de “prépondérant”, mais pourrait se situer autour de 30-50%2. Le
quatrième alinéa de l’article 72-2 constitutionnalise l’accompagnement de tout transfert de
compétences entre l’État et les collectivités territoriales par des ressources équivalentes,
alors que le dernier alinéa introduit, au niveau constitutionnel, la mise en place par la loi de
mécanismes de péréquation afin de “favoriser l’égalité entre les collectivités territoriales”. La
seconde phrase de l’alinéa 4 du même article établit également que toute création ou
extension de compétences entraînant une augmentation des dépenses des collectivités “est
accompagnée de ressources déterminées par la loi”.
Il faudrait noter que, pour certains, le contexte de la révision constitutionnelle de
mars 2003 est marqué, en France, par une “situation de démantèlement progressif de la
fiscalité [des collectivités] et d’atteinte caractérisée à leur autonomie fiscale par le
3
législateur” , validée par le juge constitutionnel. Bien qu’il rappelle l’existence d’“une
limite à la restriction des ressources fiscales par le législateur en deçà de laquelle la libre
administration serait entravée”4, le Conseil constitutionnel ne censure pas les différentes
mesures qui amputent les marges de manoeuvre fiscales des collectivités territoriales
françaises. Cette érosion progressive de la fiscalité locale, suite aux mesures intégrées dans
les lois annuelles de finances, fait également l’objet des observations de la part des
rapporteurs européens5. Compte tenu des nouvelles dispositions constitutionnelles
garantissant l’autonomie financière des collectivités territoriales, aussi bien dans sa
dimension juridique que matérielle, on parle désormais d’un “système financier local
65
globalement en harmonie avec les principes contenus dans la Charte européenne de

l’autonomie locale”6, et cela bien avant la ratification de ce texte international par la
France. Le dispositif constitutionnel est complété par la loi organique relative à
l’autonomie financière des collectivités territoriales n° 2004-758 du 29 juillet 2004.
Composée de 5 articles, cette loi définit, à l’article 2, la notion de “catégories de
collectivités territoriales” au sens de l’article 72-2 al. 3 de la Constitution7. Elle précise
également la signification de la notion de “ressources propres” et fixe une limite inférieure
pour ce que constitue la “part déterminante”, mais “sans nullement garantir que celui-ci [le
plancher] corresponde à un état satisfaisant du rapport entre ressources propres/
ressources allouées”8. Ainsi la part des ressources propres ne peut-elle être inférieure au
niveau atteint en 2003. La décision du Conseil constitutionnel n° 2004-500 DC du 29 juillet
2004 ne censure pas la nouvelle loi sur ce point9. Une décision un peu plus récente,
relative à la loi de finances pour 2006 (décision n° 2005-530 DC, 29 décembre 2005)
dénote encore plus de souplesse et laisse entendre que le plancher de 2003 peut ne pas
être respecté dès lors que “le degré d’autonomie financière d’une catégorie de collectivités
territoriales” ne se dégradera pas “dans une proportion incompatible avec la règle fixée par
l’article L.O. 1114-3”10 du C.G.C.T.
L’évolution des finances locales connaîtra, en France, une autre étape avec la
suppression de la taxe professionnelle11 par la loi de finances pour 2010 et la promulgation
de la loi sur la réforme des collectivités territoriales le 16 décembre 2010. La réforme de la
taxe professionnelle, remplacée désormais par une "contribution économique territoriale"12
devient applicable aux collectivités dès 2011. La principale nouveauté prévue par le texte de
décembre 2010 est la création de la "métropole", structure nouvelle pour les zones urbaines
atteignant 500 000 habitants, qui se substituera sur son territoire aux collectivités
préexistantes et percevra la totalité de la fiscalité locale et des dotations de l’État, sauf la taxe
foncière. Alors que certains considèrent ce texte comme marquant un Acte III de la
décentralisation en France, d’autres soulignent qu’il entame plutôt un mouvement de
recentralisation.
La section de la Constitution roumaine consacrée à l’administration publique
locale ne contient aucune référence expresse au sujet des finances locales. On trouve
toutefois des dispositions constitutionnelles abordant de manière directe ou indirecte ce
thème dans le chapitre III (“Les devoirs fondamentaux”) du Titre II (“Les droits, les libertés
et les devoirs fondamentaux”), ainsi que dans le Titre IV dont l’intitulé est “L’économie et
les finances publiques”. La plupart des principes visant à garantir l’indépendance financière
des collectivités territoriales roumaines ont un caractère législatif, alors que le droit
français leur offre souvent une protection constitutionnelle expresse.
L’article 138 al. 1er de la Constitution roumaine énumère “les budgets locaux des
communes, des villes et des départements” parmi les composants du budget public
13
national . Le budget public national comprend le budget de l’État, le budget des assurances
sociales de l’État et les budgets locaux des communes, des villes et des départements (art.
138 al. 1er de la Constitution). Le Gouvernement est chargé d’élaborer le projet du budget de
66
l’État et celui des assurances sociales de l’État (art. 138 al. 2), alors que l’alinéa 4 du même
article 138 de la Constitution renvoie à la loi pour ce qui est des modalités d’élaboration,
d’approbation et d’exécution des budgets locaux. Conformément aux articles 19 et 20 de la
Loi relative aux finances publiques locales n° 273/200614, l’élaboration, l’approbation et la
rectification des budgets locaux entrent dans la compétence des autorités locales, afin de
garantir juridiquement l’autonomie financière des collectivités. La gestion efficiente des
fonds publics locaux est également prévue dans la compétence et la responsabilité des
autorités locales (art. 20 al. 1, lettre h) de la même loi). Selon l’article 139 al. 2 du texte
constitutionnel, ce sont les conseils locaux et départementaux qui fixent les impôts et les
taxes locaux, mais toujours “dans les limites et les conditions de la loi”15. Au niveau des
collectivités, les maires et les présidents de conseils départementaux ont la qualité
d’ordonnateurs principaux de crédits (art. 21 alin. 2). Il en résulte que, tout comme en
France, le budget des collectivités est distinct du budget de l’État.
Le cadre constitutionnel roumain affirme donc clairement l’existence propre des
budgets locaux des collectivités (art. 138 al. 1) et renvoie au législateur pour ce qui
concerne les conditions de leurs élaboration, approbation16 et exécution (art. 138 al. 4).
Conformément à la règle inscrite à l’alinéa 5 du même article de la Constitution,
l’approbation17 de toute dépense budgétaire exige l’identification de la source de son
financement. La disposition de l’alinéa 5 établit une règle à caractère général, valable pour
toutes les catégories de budgets. Comme déjà précisé, en matière de fiscalité, la Loi
fondamentale roumaine autorise les assemblées locales des collectivités à fixer les impôts
et les taxes locaux, mais cela doit se faire toujours dans le respect des conditions fixées par
la loi. Il s’agit notamment de la Loi organique relative aux finances publiques locales n°
273/2006 qui abroge l’O.U.G. n° 45/200318. Entrés en vigueur le 1er janvier 2007, au
moment où la Roumanie devient État membre de l’Union Européenne, les 86 articles de la
nouvelle loi en matière de finances locales viennent enrichir les dispositions de principe de
la Loi-cadre de la décentralisation n° 195/200619.
Introduisant l’exigence de la performance dans la gestion des budgets locaux et la
prestation des services publics, ce dernier texte définit distinctement les notions de
“standards de qualité” et “standards de coût”. L’article 2 lettres m) et n) de la Loi-cadre
relative à la décentralisation administrative définit également l’équilibre horizontal et
l’équilibre vertical des budgets locaux. Le premier vise le transfert de ressources de l’État
vers les collectivités, afin d’éliminer les différences au niveau de leur capacité financière.
En réalité, il s’agit d’un dispositif similaire à la péréquation prévue par la Constitution
française, dont le but est aussi de favoriser l’égalité entre les collectivités. Le second type
d’équilibre correspond toujours à un transfert de ressources de l’État vers les collectivités,
mais il sert à “compléter ou à assurer en totalité, selon le cas, le financement nécessaire à
la prestation des services publics et d’utilité publique décentralisés”. Le même article lettre
r) de la Loi-cadre fait la distinction entre les sommes défalquées pour l’équilibre des
budgets locaux et les sommes défalquées recevant une destination spéciale.
67
Tout comme en France, le principe de l’accompagnement de tout transfert de

compétences par les ressources nécessaires est l’un des principes de base de la
décentralisation en Roumanie, consacré à l’article 3 lettre b) de la Loi-cadre n° 195/2006. La
lettre f) du même article ajoute le principe de la contrainte budgétaire qui “interdit
l’utilisation par les autorités de l’administration publique centrale des transferts spéciaux
ou des subventions pour l’élimination des déficits finaux des budgets locaux”. Par les
dispositions très claires de ses deux alinéas, l’article 6 de la même Loi-cadre vient renforcer
le principe consacré à l’article 3 lettre b). Au premier alinéa de l’article 6, le législateur
souligne la simultanéité du transfert des compétences et des ressources nécessaires.
L’exercice des compétences devient possible “uniquement” après la transmission des
ressources nécessaires (seconde phrase de l’alinéa 1 du même article). En ce qui concerne
les compétences déléguées, leur financement est entièrement assuré par l’administration
centrale (art. 6 al. 2). Le chapitre 5 de la Loi-cadre n° 195/2006 porte entièrement sur “le
financement des autorités de l’administration publique locale”. Selon l’article 29, “les
budgets locaux des autorités de l’administration publique locale ont dans leur composition
une section de fonctionnement et une de développement, dans les conditions de la loi”.
L’article 31 du même chapitre permet l’accès inconditionné des collectivités aux
informations relatives à l’allocation des ressources budgétaires prévues à l’article 30 al. 2
du même texte. L’obligation d’assurer cet accès incombe, selon la même disposition de
l’article 31, au Ministère des Finances Publiques et à ses services déconcentrés. Les autres
articles du chapitre 5 renvoient soit aux dispositions de la Loi des finances locales, soit à
celles de la Loi du budget de l’État.
L’article 6 de la nouvelle Loi des finances publiques locales n° 273/2006 réitère le
principe de l’accompagnement obligatoire du transfert des compétences vers les
collectivités par les ressources nécessaires à leur exercice, principe qui fait l’objet d’une
mention constitutionnelle en France. Le transfert de charges se fait par la loi, “uniquement
en assurant les ressources financières nécessaires à leur réalisation”. Par analogie avec le
modèle français, le nouvel article 9 al. 1er de la Loi sur l’administration locale n° 215/2001
pose le droit des collectivités roumaines à des “ressources financières propres” que leurs
organes “établissent, administrent et utilisent pour l’exercice des compétences et des
attributions qui leur reviennent, dans les conditions de la loi”. Le second alinéa de l’article
cité exige une corrélation entre les ressources dont les autorités locales “disposent” et
leurs attributions.
Dans son intitulé, l’article 16 de la Loi roumaine sur les finances locales n°
273/2006 affirme expressément le principe de l’autonomie locale financière, principe qui
bénéficie d’une protection constitutionnelle en France. L’alinéa 1er de cet article consacre
le droit des collectivités roumaines à “des ressources financières suffisantes” qu’elles
“peuvent utiliser dans l’exercice de leurs attributions, en vertu et dans les limites prévues
par la loi”. De manière semblable au cas français, le deuxième alinéa de l’article 16 accorde
aux autorités locales “la compétence d’établir les niveaux [taux] des impôts et des taxes
locaux, dans les conditions de la loi”. Conformément à l’alinéa 3 du même article,
68
l’allocation des ressources pour l’équilibre des budgets locaux ne doit pas empiéter sur les
politiques budgétaires des autorités locales dans leur domaine de compétence. Au dernier
alinéa de l’article 16, le législateur organique renvoie aux "dispositions de la loi" pour ce
qui concerne l’utilisation des sommes défalquées à destination spéciale par les
collectivités. Enfin, l’article 27 de la longue Loi n° 273/2006 souligne, une fois de plus, que
c’est aux assemblées locales et départementales d’“approuver” les impôts et les taxes
locaux, et cela toujours dans le respect des dispositions législatives en vigueur. Au niveau
de la Municipalité de Bucarest, cette compétence est exercée par le Conseil Général
toujours « dans les limites et les conditions de la loi » (même art. 27).
Il faut ajouter que les ressources des collectivités roumaines “doivent être
proportionnelles aux responsabilités des autorités de l’administration publique locale fixées
par la loi” (art. 17 de la Loi des finances publiques locales). Au titre de l’article 18 du même
texte, les autorités locales, par l’intermédiaire de leurs structures associatives, “doivent
être consultées à l’égard du processus d’allocation des ressources financières du budget de
l’État vers les budgets locaux”. Il s’agit là d’une disposition impérative, donc d’une
obligation à respecter dans le cadre du processus de consultation. Au-delà de l’imprécision
de certains termes comme “suffisantes” ou “proportionnelles”, ou des problèmes que pose
le processus d’interprétation et d’application des normes, il y a incontestablement un
renforcement législatif des droits financiers des collectivités roumaines, de façon similaire
à l’évolution constitutionnelle du statut des finances locales françaises. Par ailleurs, comme
leur intitulé l’indique expressément, les dispositions des articles 7-13 et 15-18 de la Loi n°
273/2006 ont la valeur de principes budgétaires.
Si tous les principes évoqués bénéficient d’une reconnaissance constitutionnelle
expresse en France, ils ont au moins une valeur législative en Roumanie. Néanmoins,
comme ils découlent du principe général de l’autonomie locale inscrit à l’article 120 de la
Constitution roumaine, on peut considérer qu’ils jouissent d’une protection implicite au
niveau constitutionnel. En ce sens, l’article 4 al. 1er de la Loi n° 215/2001 en matière
d’administration locale souligne que “l’autonomie locale est uniquement administrative et
financière”, s’exerçant dans le cadre fixé par la loi. Bien que globalement conformes à la
20
Charte européenne de l’autonomie locale , certaines de ces dispositions à caractère
général restent encore perfectibles, comme en fait preuve le grand nombre de textes
modificatifs adoptés par la suite. Ils sont apparus dans le contexte d’un important transfert
de compétences et de services publics vers les collectivités roumaines, ce qui exigeait une
adaptation du cadre juridique dans le sens de l’adéquation des moyens, mais aussi dans le
contexte plus récent de la crise économique mondiale. On mentionnera, à ce dernier titre,
notamment l’O.U.G. n° 46/201321 relative à la crise financière et à la faillite des unités
administratives-territoriales. Préoccupation commune aux collectivités territoriales des
deux pays, la question financière explique aussi la crainte de certains maires français pour
la survie des petites communes rurales ou l’équilibre de leur budget22.
69
Conclusions
En droit français, l’autonomie financière des collectivités territoriales est une

composante juridique du principe constitutionnel de libre administration, consacré à
l’article 72 al. 3 de la Loi fondamentale. Lors de la réforme du 28 mars 2003, elle a été
constitutionnalisée par l’introduction dans la Constitution d’un article 72-2, alors que son
respect était, déjà auparavant, vérifié par le Conseil constitutionnel qui s’assurait que les
règles posées par la loi “n’ont pour effet ni de restreindre la part des recettes ni de diminuer
les ressources globales des collectivités concernées au point d’entraver leur libre
23
administration” . C’est donc l’article 72-2 qui précise le contenu de l’autonomie financière
des collectivités françaises. La loi organique du 29 juillet 2004 définit les ressources
propres des collectivités et détermine le niveau minimum de ce que doit être la part
déterminante qu’elles représentent.
Vu le contexte politique de 1991, le constituant roumain préfère fixer le cadre
général en matière d’administration locale, tout en laissant au législateur la liberté de
développement des grands principes constitutionnels. Expressément mentionné après la
décentralisation, le principe de l’autonomie locale occupe la deuxième position parmi les
principes énumérés à l’article 120 al. 1 de la Constitution. La révision du texte constitutionnel
opérée en octobre 2003 n’apportera pas des nouveautés en matière de finances locales.
24
Néanmoins, de nombreuses lois adoptées par la suite marqueront une évolution juridique
importante, y compris en matière d’autonomie financière des collectivités roumaines. Si l’on
tient compte de la toute récente faillite de certaines collectivités, du financement inadéquat
d’une bonne partie des services publics décentralisés, des inégalités existantes entre les
collectivités ou du poids encore significatif des transferts étatiques envers les collectivités25 ,
des progrès restent encore à faire.
Instituant une sorte de droit commun européen en matière du droit des
collectivités territoriales, le texte de la Charte européenne de l’autonomie locale fait partie
du droit interne, depuis 1998 en Roumanie et depuis 2007 en France. Malgré l’existence de
certaines ambiguïtés, limites ou insuffisances de la part du législateur national, la plupart
des dispositions financières de la Charte ont un fondement constitutionnel ou législatif en
droit roumain et français. Il en résulte que, sur le plan juridique, l’autonomie financière des
collectivités territoriales bénéficie de la protection nécessaire pour son développement.
Bien que des améliorations soient encore nécessaires, les deux systèmes analysés
consacrent les grands principes qui garantissent, du moins juridiquement, l’indépendance
financière au niveau local. En droit français, nombre de ces garanties sont directement
consacrées par la Constitution, alors qu’elles bénéficient d’une protection constitutionnelle
implicite en droit roumain.

Docteur en Droit de l’Université Paris XII; maître assistant, Université Agora d’Oradea ;
[email protected]
70
1
Voir R. Hertzog, L’ambiguë constitutionnalisation des finances locales, AJDA, mars 2003, p. 549; Y.
Luchaire, F. Luchaire, Décentralisation et Constitution : Commentaire de la loi constitutionnelle relative à
l’organisation décentralisée de la République, Economica, Paris, 2003, pp. 40-42; F. Labie, Finances locales
et autonomie financière, Cahiers français n° 318, Décentralisation, État et territoires. Les enjeux de la
réforme, La Documentation française, janvier-février 2004, pp. 86-87; H. Rihal, Le statut constitutionnel des
collectivités territoriales issu de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 : entre innovation et complexité,
Revue française d’administration publique n° 105/106, 2003, p. 227. Dans le même sens, le Professeur
Olivier Gohin qualifie la signification de la notion de « part déterminante » des recettes fiscales et des
autres ressources propres dans le droit de l’autonomie financière des collectivités territoriales comme
étant « évasive ». Voir O. Gohin, La révision du titre XII : pouvoir constituant et jurisprudence
constitutionnelle dans Y. Gaudemet et O. Gohin (sous la dir. de), La République décentralisée, L.G.D.J.
Diffuseur, éd. Panthéon-Assas, Paris, 2004, p. 39.
2
J. Moreau, Administration régionale, départementale et municipale, 14ème éd., Dalloz, Paris, 2004, p. 20.
3
F. Labie, op. cit., p. 85.
4
Décision n° 91-298 DC du 24 juillet 1991, décision n° 91-291 DC du 6 mai 1991, décision n° 98-405 DC du
29 décembre 1998, décision n° 2000-432 DC du 12 juillet 2000.
5
Rapport sur la situation de la démocratie locale et régionale en France (23-25 mai 2000) - CG (7) 7 Partie
II, Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux, rapporteurs : MM. M. Bucci et J.C. Van Cauwenberghe, pp. 8-
10.
6
S. Baziadoly, La Charte européenne de l’autonomie locale et l’autonomie financière des collectivités locales
françaises, RGCT n° 29, mai-juin 2003, p. 721. Il convient de préciser que la Charte a été signée par la
Roumanie le 4 octobre 1994 et ratifiée le 28 janvier 1998. Bien que la France la signe dès son élaboration,
elle la ratifiera beaucoup plus tard, le 17 janvier 2007. Quant à son entrée en vigueur, il y a un décalage de
9 ans entre les deux pays. La Charte intègre le droit roumain le 1er mai 1998, alors qu’elle entre en vigueur
sur le territoire de l’Hexagone le 1er mai 2007. On pourrait expliquer cet écart temporel par une plus
grande ouverture de la part de la Roumanie, due notamment à ses efforts de rapprochement de l’Europe
et des valeurs démocratiques en général, menés après 1989.
7
L’énumération de l’article 2 de la loi du 29 juillet 2004 comprend : “1° les communes; 2° les départements
auxquels sont assimilées la collectivité départementale de Mayotte, la collectivité territoriale de Saint-
Pierre-et-Miquelon et les collectivités à statut particulier issues de la fusion d’une ou plusieurs communes et
d’un département ;3° Les régions et la collectivité territoriale de Corse auxquelles sont assimilées les
collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution autres que celles mentionnées au 2°,
[Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-500
DC du 29 juillet 2004] les collectivités à statut particulier issues de la fusion de départements et de régions
et les collectivités mentionnées au dernier alinéa de l’article 73 de la Constitution”.
8
J.-B. Auby, J.-F. Auby, R. Noguellou, Droit des collectivités locales, 4e éd. mise à jour, coll. Thémis Droit
public, PUF, Paris, 2008, p. 69.
9
Sont déclarés contraires à la Constitution les mots “les provinces de la Nouvelle-Calédonie” (art. 2 de la loi
organique du 29 juillet 2004) et “est déterminante, au sens de l’article 72-2 de la Constitution, lorsqu’elle
garantit la libre administration des collectivités territoriales relevant de cette catégorie, compte tenu des
compétences qui lui sont confiées. Elle” (art. 4 de la même loi organique).
10
Le troisième alinéa de cet article reprend, en fait, la règle concernant le « niveau constaté au titre de
l’année 2003 », fixée par la loi du 29 juillet 2004.
11
En partie calculée sur les dépenses d’investissement.
12
Assise en partie sur la valeur foncière des terrains occupés et en partie sur la "valeur ajoutée" dégagée
par l’entreprise.
71
13
C’est peut-être une notion étonnante pour les spécialistes français des finances publiques. Les débats de
1991 devant l’Assemblée Constituante montrent l’existence de deux amendements pour le remplacement
de la notion de “budget d’État” par celle de “budget public des organes centraux” ou de “budget
administratif central d’État”, les deux rejetés. Bien qu’elle n’ait pas recueilli le nombre de voix nécessaires
devant l’Assemblée, une autre proposition visant l’introduction de l’expression de “budget public national”
à la place de celle de “budget de l’État” est reprise dans le Projet de Constitution (art. 136), ce qui explique
sa présence dans le texte constitutionnel en vigueur. Voir en ce sens, A. Iorgovan dans M. Constantinescu,
A. Iorgovan, I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Constituţia României revizuită – comentarii şi explicaţii – (La
Constitution de la Roumanie révisée – commentaires et explications –), All Beck, Bucarest, 2004, p. 301.
14
Publiée dans Monitorul Oficial al României (Journal Officiel de la Roumanie), partie I, n° 618 du 18 juillet
2006 et rectifiée dans M. Of. n° 627 du 20 juillet 2006. Il est intéressant de noter que le texte a déjà subi
une cinquantaine de modifications depuis son adoption.
15
Entré en vigueur en 2004 et amendé plus de 100 fois depuis son adoption, le Code fiscal contient un
chapitre distinct (ch. IX) concernant les impôts et les taxes locaux.
16
Le terme d’ ”approbation” est utilisé, dans ce cas, de manière inadéquate pour exprimer, en réalité, le
droit du conseil local de décider, car c’est l’assemblée qui décide le contenu du budget local. Tout comme
en France, le vote du budget est une prérogative de l’assemblée. Voir en ce sens O. Podaru, Legea
215/2001 a administrației publice locale comentată (La Loi n° 215/2001 sur l’administration publique locale
commentée), Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2004, p. 86.
17
Notion utilisée avec le sens d’ “engagement”, d’ “inscription dans le budget”, et non pas de “tutelle
hiérarchique”.
18
Publiée dans Monitorul Oficial al României (Journal Officiel de la Roumanie), partie I, n° 431 du 19 juin
2003.
19
Publiée dans Monitorul Oficial al României (Journal Officiel de la Roumanie), partie I, n° 453 du 25 mai
2006.
20
Voir le Rapport d’information sur la démocratie locale et régionale en Roumanie (avril 2002), réalisé
dans le cadre du Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux d’Europe par les rapporteurs MM. J.-C. Frecon
et L. Van Nistelrooij, texte disponible sur le site officiel du Conseil de l’Europe, www.coe.int., p. 32.
21
Publiée dans Monitorul Oficial (Journal Officiel de la Roumanie), partie I, n° 299 du 24 mai 2013.
22
Si les collectivités locales françaises ont vu leurs dépenses progresser considérablement depuis 30 ans,
leurs ressources ont connu des périodes plus ou moins fastes avec des fortes disparités selon les
collectivités. Le cas du maire de Sevran qui entame, en novembre 2012, la grève de la faim pour attirer
l’attention sur la situation financière de sa commune est déjà notoire.
23
C. Constit., 28 déc. 2000, 2000-442 DC, LFI 2001.
24
Parmi les textes les plus importants, on peut en mentionner à titre d’exemple : la Loi nº 571/2003
concernant le Code fiscal, l’Ordonnance d’urgence n° 45/2003 concernant les finances publiques locales, la
Loi-cadre relative à la décentralisation n° 339/2004, la nouvelle Loi-cadre de la décentralisation n°
195/2006, la nouvelle Loi relative aux finances publiques locales n° 273/2006, l’Arrêté du Gouvernement
relatif au financement des établissements d’enseignement préuniversitaire d’État, financés par les budgets
locaux, sur la base des standards de coût par élève/préscolaire pour l’année 2010 n° 1618/2009, l’O.U.G. nº
46/2013 etc.
25
Voir à ce sujet, A. Profiroiu, M. Profiroiu, Autonomia financiară a colectivităţilor locale din România –
premisă a succesului descentralizării (L’autonomie financière des collectivités locales de Roumanie –
prémisse du succès de la décentralisation), dans Transylvanian Review of Administrative Sciences n°
19/2007, pp. 77-85.
72
Ioana STUPARIU, STRUCTURĂ ȘI ARGUMENTARE ÎN DREPT.
APLICAȚII PRACTICE
ARTICOLE
STRUCTURĂ ȘI ARGUMENTARE ÎN DREPT. APLICAȚII PRACTICE
Ioana STUPARIU∗
Abstract: Structure and argumentation in the legal field. Practical aspects. The purpose of
this article is to firstly analyze the influence debate can have on the career of a young law
practitioner, and secondly to illustrate a couple of methods widely used in the debating circuit
in order to improve the structure and the general level of argumentation of a discourse. In
that sense, this paper will begin by presenting the reasons why such an article is necessary,
then it will explore extensively the concept of debate and the existing debating formats.
Following a brief introduction to what the British Parliamentary debating format is, it will
identify the practical utility of multiple defining elements of this format, mostly concerning
the legal field. Finally, it will make a couple of recommendations destined to law students and
law graduates in order to improve their practical argumentation abilities.
Keywords: Debate, Argumentation, Structure, Logics, British Parliamentary
Cuvinte cheie: Dezbatere academică, Argumentare, Structură, Logică, British Parliamentary
Introducere
Structura și argumentarea sunt două concepte cheie pentru succesul oricărui

jurist veritabil, indiferent că este vorba de un discurs scris sau oral. Pe de-o parte, structura
este cea care conferă claritate și facilitează transmiterea mesajului într-o manieră coerentă și
sistematizată. Pe de altă parte însă, tipul și modul de argumentare dețin rolul principal în
conturarea unei idei ca fiind persuasivă și credibilă, având aptitudinea ca, prin
particularizare, să o diferențieze de altele. Ele pot fi deprinse, ajungând să fie bine stăpânite,
prin diferite metode, precum studiul unor lucrări de specialitate, participarea la traininguri
oferite de specialiști sau persoane cu experiență în domeniu, parcurgerea unor cursuri de
argumentare sau logică juridică sau, de cele mai multe ori, numeroși ani de experiență
practică. Niciuna din aceste metode nu reprezintă însă o constantă în mediul universitar
juridic. Cursurile de argumentare și retorică sunt adesea simple opționale1, rareori fiind
aplicate specificului facultății sau realității practice din mediul juridic. Lucrările de
specialitate nu sunt actualizate, sunt prea abstracte, nefiind la îndemâna studenților
73
APLICAȚII PRACTICE
români nefamiliarizați cu studiul individual fără motivația unei note mari la examen. Iar
metoda experienței este inaplicabilă tinerilor juriști, aceștia fiind la începutul unui drum
dificil cu care, după ani grei de muncă, abia încep să se familiarizeze.
Lipsit de prea multe oportunități apte să creeze un context favorabil dobândirii de
aptitudini, este de la sine înțeles că sistemul de învățământ universitar juridic din România
eșuează în pregătirea absolvenților pentru cerințele pieței muncii, responsabilitatea
diminuării acestui deficit rămânând în sarcina studenților. Ca în multe alte ipostaze, mediul
universitar occidental2, confruntat și el adesea cu lipsa sistemică a unui mecanism eficient
și constant prin care tinerii juriști să deprindă aptitudini esențiale pentru un viitor
profesionist - abilitatea de a structura și de a argumenta în mod pertinent pe o anumită
temă - oferă o soluție acestei probleme: dezbaterile academice.
Conceptul de dezbatere academică
Dezbaterile academice, sau debate-ul, cum este denumit uzual în circuitul de

dezbateri internațional și local, reprezintă o metodă organizată de a argumenta și
contraargumenta pe o anumită temă3, după anumite reguli bine cunoscute de participanți.
Modul în care acestea se desfășoară variază de la un format la altul, însă dezbaterile
academice, în sine, sunt guvernate de o serie de reguli constante care transcend
formalitățile impuse de un anumit format, precum fair-play-ul, păstrarea laturii educative
și constructive, și competitivitatea.
a. Fair-play-ul ilustrează, la fel ca în sporturile declarate ca fiind olimpice, o
atitudine corectă și tolerantă față de toți participanții implicați în dezbatere, nefiind
tolerate atacurile la persoană, rasismul, afirmațiile xenofobe, agresivitatea excesivă sau
crearea unor situații umilitoare pentru cei implicați. Acesta implică, de asemenea, o
abordare echidistantă (conceptul de political correctness4) față de toți actorii vizați de un
anumit subiect de dezbatere, precum grupuri defavorizate, agenți ai unor acțiuni și/sau
persoanele afectate de acele acțiuni, state, persoane juridice, organizații internaționale,
grupuri de lobby etc. Astfel, acceptarea argumentelor aduse ca fiind plauzibile pentru a fi
ulterior analizate și contraargumentate reprezintă o premisă a fiecărei dezbateri, cu
excepția limitelor precizate anterior considerându-se că orice subiect de dezbatere poate
fi analizat în mod pertinent, de ambele părți, meritând atenția egală a echipelor.
Nu în ultimul rând, conceptul de fair-play în dezbateri desemnează obligativitatea
ascultării celui care susține un discurs și a respectării regulilor din dezbatere, participanții
fiind penalizați pentru încălcarea acestora.
b. Rolul educativ al dezbaterilor reprezintă un atribut indispensabil acestora, dată
fiind natura cadrului în care acestea se desfășoară. Participanții fiind studenți, aflați la
începutul drumului lor profesional, latura educativă a dezbaterilor se manifestă prin
componenta oferirii de feedback5 la finalul fiecărei dezbateri, precum și prin varierea
temelor la fiecare competiție. Astfel, mai întâi, participanții sunt nevoiți să se documenteze
constant, pentru a putea fi mereu pregătiți pentru temele de dezbateri date, ducând la
74
APLICAȚII PRACTICE
creșterea nivelului de cultură generală. De asemenea, prin participarea constantă, aceștia

deprind numeroase abilități, adesea esențiale pentru reușita în profesie: munca în echipă,
capacitățile oratorice dezvoltate sau reactivitatea la opiniile opuse exprimate reprezintă
doar câteva din abilitățile pe care tinerii debateri le exersează constant.
c. Rolul constructiv al dezbaterilor reprezintă, de pe altă parte, argumentul
suprem pentru existența și susținerea acestora de către orice societate. Propunând teme
de interes și de actualitate6, dezbaterile academice creează cadrul propice analizării a
diferite ipoteze, argumente, planuri de acțiune sau rezultate ale unor decizii, asigurând o
analiză pertinentă, echidistantă, rațională a punctelor cheie din dezbatere. Adeseori,
participanții sunt nevoiți să propună soluții la probleme adânc înrădăcinate în societate7,
creativitatea fiind un factor cheie pentru progresul dezbaterii și, implicit, progresul societății.
Totodată, prin dezvoltarea gândirii critice, stimulare lor și a mentalității orientate spre
identificarea problemelor, găsirea de soluții și stabilirea relațiilor cauzale existente,
participanții devin membri implicați ai societății, ducând la un progres general al acesteia.
d. Competitivitatea reprezintă, de asemenea, o constantă în competițiile de
dezbateri academice, fiind un element stimulator pentru participanți să se documenteze, să
participe la cât mai multe dezbateri și, astfel, să evolueze. Deși participarea la competiții
poate reprezenta pentru mulți tineri un efort material, fizic și intelectual deosebit, dorința de
a străluci, de a câștiga o dezbatere prin aducerea celor mai bune argumente și demontarea
argumentelor celorlalte echipe reprezintă motivația primară a tinerilor pentru angrenarea
continuă într-o activitate intelectuală încă nepopulară în afara mediului universitar.
Dincolo de toate aceste componente, dezbaterile academice reprezintă o unealtă
folosită de mediul universitar pentru a crea un context în care tinerii să își dezvolte
numeroase aptitudini, ajutând în același timp societatea să evolueze prin creșterea
toleranței, orientarea societății spre o raționalizare a discursului și educarea tinerilor către
o gândire critică capabilă să identifice și să evite erorile de logică și argumentare din
discursul public.
Formate de dezbateri
În lume există, la acest moment, numeroase formate de dezbateri, adaptate

mediului în care se practică. Există formate de dezbateri care se practică doar între elevii
de liceu, fiind specifice necesităților acestora de documentare și aprofundare a unor teme
care depășesc aria curriculei școlare (Karl Popper8 sau World Schools9) sau care se practică
doar în anumite regiuni, precum Australs10, care se practică doar în Australia și zona insulară
din Pacific, sau American Parliamentary11, format adoptat și prezent cu preponderență în
universitățile din Statele Unite.
De departe cel mai popular format este însă formatul British Parliamentary12,
inspirat din dezbaterile parlamentare britanice și prezent în circuitul universitar din
întreaga lume. Anual au loc turnee de dezbateri internaționale găzduite de toate marile
universități din lume (Oxford Intervarsity13, Cambridge Intervarsity14, Yale Intervarsity15,
75
APLICAȚII PRACTICE
Vienna Intervarsity16 etc.), culminând cu Campionate continentale (Campionatul European

de Dezbateri17, Campionatul Australo-Asiatic de dezbateri18) și Campionatul Mondial de
Dezbateri19, competiția supremă între universități, la care participă anual mii de studenți
din întreaga lume, având diferite arii de specializare.
Formatul British Parliamentary presupune ca la fiecare dezbatere să participe 4
echipe, două echipe ale Guvernului și două ale Opoziției, fiecare având câte doi membri.
Participanții susțin câte un discurs de 7 minute, prin care argumentează pro sau contra temei
date, contraargumentând în egală măsură susținerile echipelor de pe banca adversă. Fiecare
dezbatere are loc pe o temă diferită, care se anunță cu 15 minute înainte de începerea
rundei. Odată ce află tema, participanții încep pregătirea strategiei de echipă, concep și
construiesc argumente care să le susțină poziția, încearcă să anticipeze argumentele
echipelor oponente pentru a pregăti contraargumente, toate în scopul câștigării dezbaterii.
Pentru aceasta, ei se folosesc doar de cunoștințele pe care le dețin, având voie să comunice
doar cu coechipierul și să consulte numai materialele tipărite pe care le dețin.
Temele de dezbateri sunt de interes general și acoperă o gamă largă de domenii, de
la economie la politică, de la istorie la probleme care vizează societatea, de la drepturile
omului la drept. Uneori însă, există competiții care restrâng temele de dezbateri la anumite
arii de specialitate, precum dezbateri pe domeniul relațiilor internaționale, dezbateri pe
economie, literatură sau teme juridice. În toate cazurile, temele sunt concepute astfel încât
să fie echilibrate și să permită argumente suficiente atât pentru echipele Guvernului, cât și
pentru echipele Opoziției, nefiind totodată prea restrânse pe un anumit domeniu, pentru a
le păstra relevanța. Aceste atribute ale temelor de dezbateri sunt cu atât mai importante cu
cât echipele participante nu sunt specializate pe domeniile respective, și nici nu pot alege
poziția din care trebuie să dezbată, astfel încât asigurarea echității devine o necesitate
pentru însăși existența competiției.
Dezbaterea este vizionată și analizată de unul sau mai mulți arbitri, care oferă, la
final, puncte echipelor, în funcție de poziția pe care o ocupă în dezbatere (locurile 1, 2, 3
sau 4 sunt recompensate cu 3, 2, 1, respectiv 0 puncte). Totodată, dat fiind scopul
educativ al dezbaterilor academice, aceștia oferă o justificare a deciziei lor și sfaturi pentru
echipele participante, pentru a-și îmbunătăți performanțele în dezbaterile viitoare.
Decompunerea formatului British Parliamentary și utilitatea sa în practică
Datorită modului său de structurare și concepere, formatul British Parliamentary

este, la ora actuală, nu doar compatibil mediului universitar juridic, ci chiar complementar
lui. Participarea la competiții de debateri academice conferă tinerilor o serie de abilități de
o importanță crucială în lumea juridică, indiferent de meseria concret adoptată (avocat,
judecător, procuror, notar, consilier juridic etc.):
• Respectul față de oponent. Prin instituirea unii sistem de reguli strict, dezbaterile
academice, în speță, în formatul British Parliamentary, instituie un cadru în care
dezbaterile în contradictoriu pe orice temă se poartă de pe poziții egale, respectând
76
APLICAȚII PRACTICE
echipele aflate pe poziții adverse și arbitrul dezbaterii atât în timpul, cât și în afara
acesteia. Din aceasta perspectivă, meciurile de dezbateri pot fi transpuse cu ușurință
în realitatea juridică contemporană: pe de-o parte, în instanță, avocații, judecătorii
și procurorii, cândva colegi pe băncile facultății, sunt acum forțați să interacționeze
de pe poziții de contradictorialitate sau subordonare formală, existând permanent
riscul unor fricțiuni între aceștia. Or, deprinderea unui simț al respectului față de
reguli, față de arbitrul aflat formal într-o postură de autoritate și față de colegii
aflați în contradicție formală cu tine însuți, în cazul dezbaterilor academice, se
transpune cu o mai mare ușurință în respectul față de lege, față de judecător,
respectiv față de alți avocați sau de procurori, creând premisele unei mai bune
colaborări pentru înfăptuirea justiției. Pe de altă parte, obișnuința muncii în echipă, a
colaborării pentru a câștiga o dezbatere, acceptarea argumentelor aduse de celelalte
echipe ca fiind potențial valide, reprezintă garanții ale unei mai bune interacțiuni cu
alți angajați sau cu clienții, indiferent de mediul în care acestea au loc.
Empatia și obiectivitatea. Dezbaterile academice sunt adesea criticate ca fiind
inflexibile față de opiniile personale ale celor puși în situația de a adopta și susține o
anumită poziție. În mod paradoxal, însă, tocmai această trăsătură favorizează
creșterea empatiei și implicit a nivelului de înțelegere față de argumentele opuse
opinii proprii. Atunci când o persoană este pusă în situația de a susține o poziție cu
care nu se identifică ca individ, aceasta este forțată să se desprindă de zona sa de
comfort, găsirea de argumente devine o provocare reală, iar argumentele alese tind
să fie prezentate detașat, cu un mai mare grad de obiectivitate. O asemenea
detașare le conferă credibililtate, făcând dezbaterea mai aproape de realitate și mai
probabilă a avansa, elementul subiectiv, care blochează adesea puterea de empatie
și înțelegere, fiind diminuat considerabil. O astfel de caracteristică a dezbaterilor
academice nu poate decât să fie utilă în viața unui practician din mediul juridic.
Acesta este adesea nevoit să reprezinte clienți cu opinii, probleme sau viziuni cu
care nu se identifică ca persoană, sau să susțină argumente pe care le consideră
eronate sau lipsite de echivalent în lumea reală. Abilitatea de a recunoaște, însă, că
nu există adevăr absolut, și conștientizarea faptului că raționalitatea umană
permite construcția de argumente pertinente de ambele părți ale unei dezbateri
reprezintă trăsături cruciale ale oricărui jurist, ducând la argumente mai atent
construite, în cazul avocaților, precum și la soluții mai drepte, mai apropiate de
ceea ce ar trebui să reprezinte standardul ideal de echitate, în cazul judecătorilor.
Capacitatea de documentare constantă și de asimilare a cunoștințelor într-un ritm
crescut este datorată anunțării temei de dezbateri doar înaintea dezbaterii, mai
precis, cu 15 minute înainte, ducând la familiarizarea participanților cu exersarea
gândirii critice și a abilității de argumentare sub presiune, contra timp. Or, în
contextul realității juridice contemporane, în care legislația se modifică de la o zi la
alta, iar a ține pasul cu multitudinea de surse legislative existente poate deveni o
reală problemă, o astfel de abilitate nu poate fi decât un avantaj prețios în practică.
77
APLICAȚII PRACTICE
Tinerii juriști sunt educați, prin intermediul dezbaterilor academice, să se informeze

constant și independent de orice factor motivator sau cadru extern, în vederea
construirii de argumente și strategii juridice în ton cu exigențele de complexitate
ale realității în care sunt plasate. Prezintă relevanță în acest sens temele de
dezbateri privind răspunderea statelor în cazul unor intervenții militare sau a unor
acțiuni pe plan internațional. De pildă, o dezbatere privind situația din Fâșia Gaza
poate să aibă loc doar dacă participanții sunt la curent cu statusul Israelului și
Palestinei20, fiind capabili să înțeleagă contextul conflictului și istoricul său. Or, dat
fiind faptul că subiectul prezintă actualitate și impactul său este imediat, o dezbatere
pe această temă la orice competiție în 2014 este mai mult decât previzibilă, ceea ce
face informarea participanților pe subiect o necesitate de necontestat.
Creativitatea reprezintă un element capabil să facă diferența dintre un eșec sau
un succes într-un proces sau raportat la o potențială problemă juridică cu care se
confruntă un client. Pierduți între numeroasele norme procedurale și substanțiale
adesea interpretabile, juriștii sunt adesea nevoiți să improvizeze, să combată
convenționalul și să treaca dincolo de soluțiile facile, la îndemână. În mod necesar,
premisa realizării de artificii juridice valide, găsirea de soluții și argumente inedite,
precum și adoptarea unor strategii câștigătoare o reprezintă cunoașterea excelentă
a prevederilor legale pe care se bazează. Creativitatea avocaților este cea care
permite identificarea de probleme în legislația existentă, o anumită jurisprudență
având puterea de a influența, direct sau prin ricoșeu, alegerile legislative ale
guvernanților. Per ansamblu, se consideră că o societate progresează atunci când
membrii săi îți manifestă elementul creator21, iar mediul juridic nu face excepție de
la această regulă. Importanța creativității este evidentă în dreptul administrativ,
unde adesea lacunele legislative sau interpretabilitatea legii lasă loc unor soluții
inedite oferite de avocați. Un exemplu relevant este introducerea conceptului de
expropriere de fapt22, concept creat ca urmare a necesității practice și din dorința
asigurării echității dincolo de rigiditatea literei legii.
Orientarea strategică poate fi considerată ca decurgând din specificul dezbaterilor
academice în general, însă ea este mult mai puternic prezentă în cadrul formatului
British Parliamentary, când dezbaterile se poartă între 4 echipe, nu 2, existând 4
poziții pe care echipele pot să se plaseze la finalul dezbaterii. Echipele participante
sunt nevoite să ia decizii și să realizeze concesii cu privire la anumite argumente,
pentru ca alte argumente să capete forță și relevanță în dezbatere, ducându-i mai
aproape de scopul propus, câștigarea respectivei dezbateri. În practică, în prezența
unei game largi de alternative legale, avocații trebuie adesea să adopte strategii
complexe care să le crească șansele de reușită. Capacitatea de a anticipa
rezultatele anumitor decizii, precum și acțiunile oponentului, reprezintă o calitate
care face diferența între o acțiune admisă și respinsă. Invocarea unei anumite
jurisprudențe la momentul potrivit, ridicarea de excepții procesuale sau
prezentarea anumitor argumente pot să schimbe decisiv soluția unui anumit
78
APLICAȚII PRACTICE
litigiu, iar a stăpâni arta celei mai bune poziționări strategice nu poate fi decât un
avantaj incomensurabil față de oponenți.
Nu în ultimul rând, deprinderea gândirii critice și analitice, poate cea mai
importantă trăsătură a celor care practică dezbateri academice, favorizează
construcția de argumente pertinente și relevante, totodată bine fundamentate,
precum și reactivitatea în fața structurilor argumentative marcate de erori și
subterfugii menite să le confere o forță mai mare decât cea care li s-ar cuveni în
mod obișnuit, precum apelul la autoritate23, apelul la emoție24 sau crearea de
legături cauzale false. Un debater este familiarizat ca, pus în fața unui argument, să
caute să îl înțeleagă, să îl decompună și să îl analizeze în vederea identificării de
erori sau a lipsei de legături cauzale între componentele sale (premisă, concluzie,
raționament, exemple etc.). Mai mult, el este capabil să diferențieze între diferitele
argumente valabile care pot fi aduse pe o anumită temă la nivel de relevanță, forță
substanțială sau impact produs, ceea ce, pentru un practician în Drept, reprezintă
însăși esența meseriei sale. A fi capabil să identifici și să prezinți argumente din
poziția în care te afli reprezintă, evident, o necesitate a deținerii meseriei de jurist,
însă a fi apt să le compari, să le ierarhizezi, să le diferențiezi importanța și relevanța
în funcție de context și să le construiești riguros, reprezintă cheia unei argumentații
de succes și, deci, reușita pe plan profesional. Importanța gândirii de tip analitic se
reflectă și în dreptul penal, unde capacitatea de a încadra corect o anumită faptă
penală, de a aprecia corect o anumită stare de fapt și a vedea diferențe de nuanță
poate face diferența între o condamnare și o achitare pentru inculpat.
***
Ceea ce este esențial de înțeles este că dezbaterile academice nu conferă, per se,
cunoștințe de Drept. Ele conferă, însă, abilități, pe care larga majoritate a practicienilor le
dobândesc după ani de practică, ceea ce le conferă o valoare inestimabilă pentru societate
și pentru cei care le practică.
Recomandări pentru tinerii juriști. Metode de exersare a abilităților specifice

dezbaterilor academice
Dincolo de toate aceste observații, și revenind la premisele acestui articol, pot fi

identificate o serie de elemente suplimentare apte să conducă orice tânăr jurist pe drumul
cel bun în deprinderea acestor abilități de bază încă de pe băncile facultății, chiar fără a
practica la nivel competitiv debateri academice.
Structura unui discurs scris sau oral

Structura este cea care conferă ordine între ideile celui cale le exprimă, facilitând
transmiterea acestora către o anume audiență sau către cititor. Ea este primul pas în
79
APLICAȚII PRACTICE
dobândirea rigurozității argumentative și, deci, deprinderea unor competențe precum

gândirea analitică sau orientarea strategică. O structurare atentă presupune identificarea
cu atenție a ideilor deținute pe tema respectivă și ordonarea lor într-o manieră coerentă,
logică, care să servească scopului propus. Câțiva pași de urmat ar fi:
1. Expunerea tezei care se dorește a fi demonstrată.
2. Identificarea și prezentarea argumentelor sau elementelor principale care
urmează a fi analizate pentru a dovedi teza inițială.
3. Stabilirea ordinii expunerii argumentelor, în ordinea relevanței lor, sau a
capacității susținerii tezei.
4. Expunerea sistematică a argumentelor folosite, luând în considerare relevanța
lor pentru teza de dovedit.
5. Prezentarea concluziilor, oferirea de recomandări sau sugestii de modificare
sau păstrare a anumitor acțiuni sau activități anterior analizate.
De asemenea, păstrarea simetriei construcției orale sau scrise, prin adoptarea
unei structuri de tip introducere - conținut/cuprins - concluzie, constituie o necesitate
pentru transmiterea corectă și fixarea mesajului pentru audiență.
Un exemplu relevant, în care o analiză structurată servește scopului aflării
adevărului, poate fi considerată calificarea unui contract ca fiind contract de agenție sau
de comision, în dreptul distribuției. Deși există numeroase puncte în care care cele două
calificări converg sau diverg, este imperios necesar ca cel care le analizează să își
contureze fiecare din aceste puncte, în mod sistematizat, ținând cont de trăsăturile
esențiale ale fiecărui tip de contract și de prezența lor în speță. Odată identificate punctele
de convergență și divergență (sau, altfel spus, asemănările și deosebirile), acestea trebuie
grupate și ordonate pe criterii precum proximitatea conceptuală sau relevanța, urmând a
fi comparate și evaluate. Indiferent de rezultatul analizei asemănărilor și deosebirilor
identificate, acesta este considerat ca pertinent cât timp a fost obținut respectând acești
pași și, deci, având suficiente elemente care să îl susțină.
Lipsa ordinii și a structurii în argumentare duce la riscul pierderii anumitor idei
sau a construcției de argumente nefundamentate, eronat construite, scăzând din
persuasiunea generală a discursului persoanei în cauză.
Argumentarea ca unealtă de persuasiune

În ceeea ce privește tehnicile de argumentare folosite, acestea pot să varieze de
la caz la caz, folosindu-se tehnici precum inducții25, deducții26 sau analogii27. În toate
cazurile, este important de reținut structura unui argument bine construit, desfășurată
sub forma a patru elemente: premisa, raționamentul, exemplul/exemplele care susțin
raționamentul și impactul argumentului.
Teza (Statement) reprezintă ceea care trebuie dovedit prin construirea argumentului
respectiv. Ea reprezintă concluzia la care trebuie să se ajungă în urma inferenței logice, fiind
deci scopul argumentului. De regulă, argumentările din mediul juridic sunt complexe, astfel
încât, de multe ori, tezele unor argumente reprezintă premise ale unor alte argumente. Un
80
APLICAȚII PRACTICE
astfel e exemplu este dat de modul în care funcționează sistemul penal: în pledoariile lor,
avocații au ca scop, deci ca teză a argumentului lor, dovedirea nevinovăției clienților lor.
Pentru a face acest lucru, ei se folosesc de numeroase alte argumente precum dovedirea
prezenței clientului lor într-un anumit loc, la momentul comiterii infracțiunii, dovedirea lipsei
mobilului (element de o importanță covârșitoare în sistemele de Common Law28), probarea
lipsei elementelor constitutive ale infracțiunii sau a existenței unor cauze justificative. Chiar
dacă, în sine, toate acestea constituie argumente de sine stătătoare cu o structură proprie
(teză, raționament etc.), tezele fiecăreia dintre acestea reprezintă în același timp elemente
care vor constitui premise ale argumentului final, orientate înspre dovedirea lipsei vinovăției,
teza finală a întregii construcții argumentative.
Raționamentul (Explanation) reprezintă inferința logică de la premisele argumentului
la concluzie, care este teza argumentului. Acesta trebuie să reprezinte elementul principal din
structura argumentului, în lipsa sa având de-a face cu simple afirmații. Un exemplu de
raționament poate fi identificat în cazul argumentării în favoarea oferirii de avantaje fiscale
semnificative companiilor care numesc femei în posturi de conducere. Un argument
pentru susținerea acestei măsuri ar putea fi scăderea nivelului de discriminare pe baza
sexului, la angajare, iar raționamentul folosit ar fi faptul că femeile, aflându-se în posturi
de conducere, ar avea șansa să își dovedească competența în fața tuturor, diminunând astfel
o parte din motivele pentru care nu sunt angajate în acest moment în posturi de conducere.
Exemplul (Example) facilitează înțelegerea construcției argumentative prin
ilustrarea unei situații ipotetice în care argumentul are aplicabilitate și duce la rezultatele
scontate. Exemplele pot fi pur ipotetice sau pot fi preluate din alte situații similare.
Acestea au rolul de a trasa corepondența între realitatea desemnată de argument la un
nivel abstract și realitatea faptică, conferind greutate întregului argument. O astfel de
situație este, în dezbaterea pentru folosirea sistemului de jurați, argumentul creșterii
șanselor de a lua o decizie echitabilă, argument care ar putea fi susținut de exemplul
erorilor judiciare care sunt mult mai probabile în cazul unui singur om - judecătorul -
decât în cazul unui grup de oameni care trebuie să se pronunțe în unanimitate.
În fine, impactul argumentului (Impact) reprezintă motivul pentru care argumentul
în sine este relevant. Impactul trebuie analizat la două niveluri: impact cantitativ și calitativ.
Impactul cantitativ se referă la cât de tare este afectată o persoană sau un grup de
persoane de o anumită măsură. De pildă, într-o dezbatere privind taxarea diferită a
persoanelor cu venituri mici și a celor cu venituri medii și mari, un argument ar consta în
efectul diferit pe care o taxă procentuală egală l-ar avea asupra celor două grupuri de
persoane. În acest sens, 16 % dintr-un salariu minim pe economie are un impact mult mai
mare asupra vieții persoanei respective decât 16 % dintr-un salariu de 10.000 lei. Analiza
acestui tip de impact permite o nuanțare a consecințelor argumentului și o mai bună
angrenare a sa în realitate.
În același timp, impactul cantitativ se referă la aspectele numerice ale
argumentului: câte persoane sunt afectate, procentul de persoane vizate, timpul necesar,
cantitatea de resurse folosite etc. Analiza impactului calitativ reprezintă expresia laturii
81
APLICAȚII PRACTICE
pragamtice a argumentului, un argument fiind adesea relevant numai în măsura în care

este aplicabil unui număr considerabil de persoane. Un astfel de exemplu este, în cazul
ipotezei reorganizării sistmului judiciar prin desființarea tuturor tribunalelor și parchetelor
aferente, faptul că o astfel de măsură ar afecta un număr mare de persoane - justițiabili,
avocați, judecători, procurori, atât pe plan profesional, cât și personal – având efecte
semnificative asupra resurselor materiale ale statului și timpului alocat soluționării
proceselor. Cu cât numărul de persoane afectate este mai mare, direct sau procentual, cu
atât argumentul devine mai relevant și trebuie tratat cu o mai mare atenție.
Concluzie
Prin natura lor, dezbaterile academice reprezintă o metodă utilă și eficace pentru
deprinderea de către tinerii juriști a unor abilități esențiale pentru ridicarea la exigențele
pieței competitive a muncii și reușita pe plan profesional. Desigur, pornind de la formatul
dezbaterilor academice, orice persoană poate adopta anumite tehnici, împrumutate din
formatele de dezbateri bine cunoscute, pentru a-și îmbunătăți performanțele și a argumenta
într-un mod mai pertinent, relevant și temeinic, tehnici care pot ține de structură sau de
argumentarea în sine. Însă, dincolo de obiectivele individuale, este cert că, pentru a asigura
progresul și funcționarea unei societăți, e nevoie de agenți ai justiției mai bine pregătiți,
capabili să distingă între adevăr și neadevăr, și să identifice erorile de argumentare, toate
acestea pentru asigurarea echității ca ideal suprem dorit de membrii săi.
∗
LLM International Business Law - Central European University, Budapesta; [email protected].
1
Acest lucru este dovedit de planurile de învățământ ale celor mai importante facultăți de drept din
România. În cazul Universității Babes-Bolyai, disciplina Logică juridică este curs opțional, iar disciplina
Teoria Argumentării nu este nici măcar disciplină opțională, ea fiind doar facultativă. Planul de
învățământ 2013-2014 <http://law.ubbcluj.ro/images/proprii/Pl.%20inv.%2013-14%20aprobat-1.pdf>
Accesat 25 Iulie 2014. În cazul Universității din București, disciplina Logică juridică este, la rândul său,
simplă materiel facultativă. Planul de învățământ 2013-2014 <http://drept.unibuc.ro/dyn_doc/oferta-
educationala/licenta-zi/plan-inv-2013-2014/plan-invatamant-anul-I-zi-2013-2014-v2.pdf> Accesat 25
Iulie 2014
2
Este vorba cu predilecție de mediul universitar de filieră anglo-saxonă, unde dezbaterile academice
sunt adânc înrădăcinate în tradiția academică a universităților. Celebrele Oxford Union și Cambridge
Union Society dețin o tradiție de zeci de ani în circuitul competitiv internațional. Oxford Union
<https://www.oxford-union.org/debates/competetive_debating> Accesat 27 Iulie 2014, respectiv
Cambridge Union Society <https://cus.org//> Accesat 27 Iulie 2014
3
Astfel de teme sunt: Acest Parlament ar desființa NATO sau Acest Parlament nu crede în dreptul la
autodeterminare al popoarelor. O bază de date comprehensivă, pe categorii, conținând cele mai
des utilizate teme de dezbateri se află pe site-ul IDEA (International Debate & Education Association)
<http://idebate.org/motions> Accesat 27 Iulie 2014
4
Conceptul poate fi consultat în detaliu în Steven C. Bahls, ’Political Correctness and the American
Law School (1991) Washington University Law Review, Vol. 69. Issue 4
<http://digitalcommons.law.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1921&context=lawreview>
82
APLICAȚII PRACTICE
Accesat 19 Iulie 2014, precum și în Marc Tushnet, ’Political Correctness, the Law and the Legal
Academy’ (2013) Yale Journal of Law and the Humanities, Vol. 4 Issue 1
5
Un ghid detaliat al modalității de oferire a feedback-ului poate fi găsit pe World Debate Website
<http://flynn.debating.net/omarguide.htm> Accesat 27 Iulie 2014
6
La fiecare competiție se încearcă oferirea de teme în concordanță cu evenimentele din ultimele luni.
De exemplu, la Campionatele Mondiale din India din acest an, printre temele de dezbateri s-au aflat:
Acest Parlament crede că Acordul Trans-Atlantic este în interesul statelor mici și mijlocii parte la
tratat, în contextul rundelor de negociere aflate în plină desfășurare la acel moment; Acest
Parlament crede că NATO ar trebui să ofere statutul de membru necondiționat tuturor statelor fost
membre ale Uniunii Sovietice, cu excepția Rusiei, în contextul tensiunilor din Ucraina și Crimeea;
Acest Parlament ar permite statelor să plătească alte state pentru a le găzdui solicitanții de azil care
le trec granițele, în contextul fluxului masiv de persoane solicitante de azil ca urmare a conflictelor
din cadrul și ulterior Primăverii Arabe. Lista completă a temelor de dezbatere de la acest eveniment
pot fi găsite aici: <http://www.debate-motions.info/wudc-motions/304-wudc-2014-chennai-motions>
Accesat 26 Iulie 2014
7
Precum problema discriminării femeilor în mediul profesional, adresată prin teme de dezbatere
precum: Acest Parlament ar oferi deduceri fiscale semnificative companiilor care angajează femei
pe posturi de conducere, temă care va fi dezbătută la Campionatele Naționale de Dezbateri pentru
Elevi din acest an.
8
Format disponibil pe site-ul IDEA <http://idebate.org/sites/live/files/standards/documents/rules-
karl-popper.pdf> Accesat 26 Iulie 2014
9
Format disponibil pe site-ul Campionatului Mondial pentru Elevi
<http://www.schoolsdebate.com/docs/rules_debating_2011feb.pdf> Accesat 27 Iulie 2014
10
Formatul este descris aici Alfred C. Snider, ‘A short guide to competitive debate formats’ (2011)
University of Vermont <http://debate.uvm.edu/dcpdf/debateformatguide.pdf> Accesat 28 Iulie 2014
11
Formatul poate fi aprofundat pe site-ul American Parliamentary Debate Association
<http://www.apdaweb.org/guide/rules> Accesat 28 Iulie 2014
12
G. Rhydian Morgan, ‘British Parliamentary Debating’
<http://debate.uvm.edu/dcpdf/Morgan_BP_Text.pdf> Accesat 27 Iulie 2014
13
Evenimentul are loc anual, ediția din 2014 fiind deja anunțată pentru 14-15 noiembrie 2014
<http://oxfordiv.com/> Accesat 23 Iulie 2014
14
Evenimentul are loc anual, ediția din 2013 s-a desfășurat în 15-16 noiembrie 2013
<http://www.cambridgeiv.com/adj.html> Accesat 23 Iulie 2014
15
Evenimentul a avut loc în octombrie 2013 <http://www.yaledebate.org/iv/> Accesat 26 Iulie 2014
16
Evenimentul a avut loc în perioada 7-9 martie 2014 <http://www.debattierklubwien.at/vienna-iv-
2014/> Accesat 26 Iulie 2014
17
Ediția din acest an va avea loc la Zagreb, Croația, în perioada 18-24 august 2014
<http://zagreb2014eudc.com/home.html> Accesat 26 Iulie 2014
18
Ediția din 2013 a avut loc în Manila, Filipine <http://www.debate-motions.info/uadc-motions/271-
uadc-manila-2013-motions> Accesat 26 Iulie 2014
19
Ediția din acest an va avea loc în Kuala Lumpur, Malezia, în perioada 27 decembrie-4 ianuarie
<http://www.malaysiaworlds2015.com/> Accesat 26 Iulie 2014
20
Un articol relevant care prezintă o analiză din perspectivă legală poate fi citit aici Suzanne Nossel,
’How Many Lawyers Does It Take To Fight A War?’ (2014) Foreign Policy
<http://www.foreignpolicy.com/articles/2014/07/24/how_many_lawyers_does_it_take_to_fight_
a_war_war_crimes_israel_gaza_hamas> Accesat 27 Iulie 2014
83
APLICAȚII PRACTICE
21
Tony Proctor, Creative Problem Solving for Managers (Routledge, 2nd edition)
<http://cw.routledge.com/textbooks/0415345421/about/pdf/sample.pdf> Accesat 25 Iulie 2014
22
Ovidiu Podaru, Practică judiciară comentată. Volumul I. Actul administrativ (Editura Hamangiu,
2010) 291-292
23
Jacob E. Van Vleet, Informal Logical Fallacies: A brief guide (University Press of America, 2010) 17
24
Jacob E. Van Vleet, Informal Logical Fallacies: A brief guide (University Press of America, 2010) 26, 30
25
Inducția este tipul de inferență prin care dintr-o serie de premise cu caracter particular se naște o
concluzie cu caracter general. Inducția este o generalizare, funcționând prin extinderea trăsăturilor
majorității membrilor unui grup la toți membrii acelui grup. Un exemplu de inducție poate fi
observată în construcția Germania este un stat democratic. Italia este un stat democratic. SUA este
un stat democratic. Germania, Italia, SUA sunt țări. Deci toate țările sunt democratice. Robert S.
Wyer, Jr., Thomas K. Srull, Handbook of Social Cognition (Psychology Press, 2nd edition, 2014) 211
26
Deducția este tipul de inferență prin care dintr-o serie de premise cu caracter general se naște o
concluzie cu caracter particular. Deducțiile pornesc de regulă de la legi considerate ca general
valabile. Un exemplu de deducție poate fi observată în construcția Toți oamenii sunt muritori. Ion
este om. Deci Ion este muritor. Mai multe în Robert S. Wyer, Jr., Thomas K. Srull, Handbook of
Social Cognition (Psychology Press, 2nd edition, 2014) 225
27
Analogia este un tip particular de inducție prin care, pe baza unor trăsături comune a două obiecte, sunt
transferate o serie de atribute noi ale unui obiect la celălalt obiect. De pildă, zborul cu parapanta, prin
analogie, duce la reacții ale corpului similare cu participarea la curse de mașini. Robert S. Wyer, Jr.,
Thomas K. Srull, Handbook of Social Cognition (Psychology Press, 2nd edition, 2014) 233
28
În sistemul de Common Law, mobilul infracțiunii (motive) prezintă importanță în momentul în care
vina inculpatului nu este stabilită cu certitudine, în special în cazul dovezilor circumstanțiale.
Prezența unui motiv poate, în aceste situații, să conducă la o soluție de condamnare.
<http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Criminal+Law> Accesat 28 Iulie 2014
84

Efectele Simulatiei

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Efectele Simulatiei

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Efectele Simulatiei

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

STUDIA

REDACTOR-ŞEF: prof.dr. Florin STRETEANU

REDACTOR COORDONATOR: conf.dr. Mircea Dan BOB

conf.dr. Sergiu BOGDAN prof.dr. Mircea Ştefan MINEA

Michel GRIMALDI – profesor, Université Paris II „Panthéon-Assas"

SECRETAR DE REDACŢIE: asist.dr. Sergiu GOLUB

» Studii: Marius-Ioan FLOARE, UNELE OBSERVAŢII PRIVIND CORELAŢIA ÎNTRE BUNA-

» Studii: David-Domiţian BOLDUŢ, PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA EFECTELOR

» Articole: Cosmina CODRESCU, CONSIDERAŢII ASUPRA DIMENSIUNII VIRTUALE A

» Articole: Diana-Geanina IONAȘ, NATURA JURIDICĂ A CLAUZEI DE PRECIPUT –

» Articole: Elena SFERLEA, LE STATUT DES FINANCES LOCALES DANS LA CONSTITUTION

» Articole: Ioana STUPARIU, STRUCTURĂ ȘI ARGUMENTARE ÎN DREPT. APLICAŢII

UNELE OBSERVAŢII PRIVIND CORELAŢIA ÎNTRE BUNA-CREDINŢA ÎN CONTRACTE,

Keywords: good faith, duty of coherence, promissory estoppel, contracts

Cuvinte-cheie: buna-credinţă, obligaţia de coerenţă, promissory estoppel, contracte

Metoda de cercetare cel mai des utilizată în lucrările moderne de drept

accepţiunea sa obiectivă, fiind interzisă contrazicerea propriilor declaraţii sau conduite în

PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA EFECTELOR SIMULAŢIEI FAŢĂ DE TERŢI ÎN

Keywords: concealment; third party; enforceability; inefficiency; apparent seller creditor;

Cuvinte-cheie: simulaţie, terţi, inopozabilitate, ineficace, creditorul înstrăinătorului aparent;

Simulaţia este posibilă datorită principiului consensualismului şi a principiului

Subiectele de drept în raport cu simulaţia

Fundamentul diferenţierii în mod diferit al subiectelor de drept în raport cu

Art. 1289 C. civ. Efecte între părţi

Art. 1290 C. civ. Efecte faţă de terţi

În ceea ce priveşte părţile simulaţiei, calificarea lor nu ridică probleme deosebite.

Buna-credinţă în această materie se referă la necunoaşterea de către aceştia a

Efectele simulaţiei faţă de terţi

A) Efectele simulaţiei în raporturile dintre părţi şi terţi

Principalul efect al utilizării acestei operaţiuni juridice constă în inopozabilitatea

acestuia de la cealaltă parte sau de la avânzii-cauză ai acesteia.19 Per a contrario,

invoca inopozabilitatea actului secret, succesorii cu titlu particular. Conform principiului

B) Efectele simulaţiei în raporturile dintre terţi

Cu privire la efectele simulaţiei în raporturile dintre terţi, este posibil să se ivească

deoarece, potrivit acestui principiu, proprietarul aparent nu putea să transmită altuia

Art. 1291 C. civ. Raporturile cu creditorii

Pentru ca aceşti creditori chirografari să poată fi calificaţi drept terţi în raport cu

dintre aceştia va fi rezolvat în favoarea creditorilor dobânditorului aparent. Această soluţie

CONSIDERAȚII ASUPRA DIMENSIUNII VIRTUALE A REȚELELOR DE DISTRIBUȚIE

Abstract: Some considerations regarding the virtual dimension of distribution networks.

Keywords: distribution networks, Internet, competition, e-commerce.

Cuvinte cheie: reţele de distribuţie, internet, concurenţă, comerţ electronic

Inovaţia tehnologică şi creşterea rapidă a economiei informatice sunt tendinţe

Universul reţelelor de distribuţie nu a rămas neatins de recentele evoluţii din

Integrarea rețelelor de distribuție în cadrul comerțului electronic

Recursul la Internet, oferind multiple posibilităţi distribuitorilor, care pe această

Studiile demonstrează faptul că pieţele electronice pot să minimalizeze sau chiar

În cazul vânzării de obiecte corporale, care implică și un transport ulterior

Comerțul electronic și distribuitorii

În principiu, orice împărţire a pieţei este interzisă de normele comunitare.

Internetul este un instrument puternic, utilizat pentru a ajunge la un număr și o

O restricţie privind utilizarea Internetului de către distribuitorii parte la acord este

Comerțul electronic și vârful rețelei de distribuție

ar fi stipulat faptul că francizorul nu poate deschide un punct de vânzare fizic, soluţia ar fi

Comerț electronic între membrii rețelei de distribuție

Conform punctului 53 din Liniile directoare, într-o reţea de distribuţie selectivă,

În aceeași cauză, dar cu referire la doar două produse a căror complexitate

zona normală de acoperire „fizică” a distribuitorului autorizat. Potrivit autorităţii

Rețele de distribuție și pure-players